Sentencia Penal Nº 79/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 3/2005 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. Manuel Gutiérrez Luna

D. Juan Carlos Hernández Oliveros

Dª. María Ángeles Villegas García.

Sumario Ordinario nº 3/05.

Dimanante de Diligencias Previas 343/02, posteriormente Sumario 1/04, del Juzgado de Instrucción Número Uno de la Línea de

la Concepción.

S E N T E N C I A N.º 79/07

En la ciudad de Algeciras, a veintiuno de febrero de dos mil siete.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Sumario de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, seguido por dos posibles delitos continuados de abusos sexuales, contra el acusado Don Jose María , D.N.I. número NUM000 , nacido en Hasselt-Amberes (Bélgica), el 18 de julio de 1978, hijo de Bernardo y África, con domicilio en Calle DIRECCION000 , número NUM001 , de La Línea de la Concepción, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don Manuel Méndez Perea, defendido por el Letrado Sr. Verdú Baeza, en el que han sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, así como Don Ildefonso , representado por la Procuradora Doña Laura Cuevas Pulido, asistido de la Letrada Sra. Cuartero Domínguez, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Policía Nacional de la Línea de la Concepción, dando lugar a las Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción Número Uno de dicha población, que a su vez se convirtió en el Sumario igualmente dicho de ese Juzgado, concluso el cual, se remitió la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras.

SEGUNDO.- Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, solicitando ambos la apertura del Juicio Oral y formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa del acusado, para que formularan su escrito de defensa, y se señaló para la celebración del juicio el día veinte de febrero de dos mil siete.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificando las provisionales, entendió que los hechos eran constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales, tipificados en el artículo 182, apartados 1 y 2 , en relación con el art. 181, 1 y 2 y el artículo 180.1.3º y 74 , concurriendo en el acusado, Don Jose María , la eximente incompleta de alteración psíquica por transtorno de la personalidad, del artículo 21.1, en relación al 20.1 , del texto punitivo, por lo que solicitó se impusiera al mismo la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de los dos delitos continuados de abusos sexuales, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y comunicarse con María Consuelo y Ángeles por tiempo de cinco años, obligación de indemnizar a cada una de ellas en la suma de 30.000 Euros, e imposición al propio acusado de las costas,

CUARTO.- Por su parte, la acusación particular se adhirió en su integridad a la solicitado por el Ministerio Público, lo que igualmente hizo la defensa del acusado, manifestando el propio Sr. Ildefonso , una vez practicadas las pruebas y emitidos los informes, que no tenía nada más que añadir.

Hechos

PRIMERO.- Que Don Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas comprendidas entre los años 1998 y 2001, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos realizó distintos actos de contenido sexual con su sobrina carnal María Consuelo , nacida el día 7-10-91, en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº 8 de la localidad de La Línea de la Concepción. Así, contando la niña entre 6 a 9 años de edad, la sometió en distintas ocasiones a tocamientos en las nalgas, en el ano y la vagina, introducía su pene en la boca de la menor y hacía que ésta le tocase sus genitales, realizando en alguna ocasión estos actos mientras hacía ver a la menor películas pornográficas. Todo ello se desarrolló aprovechando el tiempo en que la menor era dejada por sus padres en el domicilio citado, en el cual residen sus abuelos paternos, viviendo también allí el procesado.

SEGUNDO.- Que el propio acusado, con el mismo ánimo, realizó en su casa distintos actos de contenido sexual idénticos a los anteriormente referidos con su sobrina Ángeles , nacida el 18-06-93 y residente en Bélgica, durante los veranos de los años 2000 y 2001, aprovechando que la menor pasaba en su domicilio las vacaciones estivales con su familia.

TERCERO.- Que en el momento de los hechos sufría el Sr. Jose María una alteración psíquica, por transtorno de la personalidad, que limitaba, sin anularlas del todo, sus capacidades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por las pruebas practicadas o reproducidas en el plenario, conforme a la valoración probatoria que se efectúa a continuación, debiendo resaltarse que el propio acusado reconoció libremente haber cometido los hechos que se relataban en el escrito de acusación del Ministerio Público, una vez escuchado el mismo, ante lo que se renunció por todas las partes al resto de las pruebas, adhiriéndose, de hecho, la defensa del Sr. Jose María a las conclusiones definitivas de la acusación pública y particular.

SEGUNDO.- Dichos hechos constituyen, efectivamente y tal y como fuero calificados, en definitiva, por todas las partes, dos delitos continuados de abuso sexual, tipificados en el artículo 182, apartados 1º y 2º , en relación con el artículo 181, también apartados 1º y 2º, del Código Penal , puesto que concurren, a juicio de esta Sala, todos ya cada uno de los elementos que configuran tal infracción, según constante doctrina jurisprudencial.

En este sentido, comenzar por indicar que la libertad sexual como bien jurídico protegido, se concreta en dos aspectos: uno dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro, estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros. No obstante al contemplarse que junto a las agresiones sexuales, que presuponían un ataque violento o intimidatorio, convivían abusos sexuales sobre menores o incapaces perpetrados con el uso de prevalimiento o engaño, se pensó en los estrechos limites del concepto de libertad sexual y en la necesidad normativa de su ampliación, y así la STC. de 14.7.98 , ya sugería que "la relación sexual podría estar integrada por conceptos tales como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.

Por lo que se refiere a las personas disminuidas, incapaces o menores - como lo son las dos niñas víctimas en la presente causa, por haber nacido las mismas en los años 1991 y 1993-, la Declaración de Derechos del Retrasado Mental de 20.12.71, afirmaba el derecho a ser respetado del ser mentalmente retrasado y la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20.11.89, al igual que nuestra LO. 1/96 de 15.1, de Protección del Menor, proclamaba los derechos del niño "al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad", a "necesitar protección y cuidados especiales" o "a ser educado en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad", destacando en sus arts. 19 y 34 la obligación asumida por los Estados Parte de adoptar medidas legislativas de protección de los mismos contra cualquier tipo de abuso y de explotación sexuales. La protección del menor por abuso sexual del adulto ha tenido trascendencia supranacional (Congreso Mundial contra la Explotación sexual comercial de los niños de Estocolmo del 27 al 31.8.96), en el Consejo de la Unión Europea que aprobó dos acciones Comunes de 24.2.97 y 29.1199 y en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Resolución de 25.9.96, y propició la reforma operada en esta materia por LO. 11/99 relativa a los delitos contra la libertad sexual, vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos enjuiciados.

TERCERO.- A este respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2006 que dicho órgano, incluso antes de la reforma operada en el Código Penal en virtud de la Ley Orgánica 11/99, de 30 de abril , había venido destacando que "el bien jurídico protegido es la libertad sexual y resulta vulnerado aunque la víctima, por su desarrollo físico y mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual" (STS. 22.5.98 )", añadiendo que dicha reforma, "vino a ampliar el ámbito de protección, en atención a la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reduce a la expresada libertad sexual ya que también se han de tener muy especialmente en cuanta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva a la integridad e indemnidad sexual de los menores o incapaces, bien jurídico que sectores doctrinales consideran autónomo y diferenciado de la libertad sexual y que quedaría cifrado en el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad".

En concreto tratándose de menores de 13 años, continua la ya referida Sentencia señalando que el texto punitivo, en el art. 181.2 CP , establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psiquico- física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 13 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2 ), lo que lleva a concluir que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones.

Por todo lo anterior se concluía por el Alto Tribunal, en la resolución ya indicada, que se había cometido el delito, puesto que "nos encontramos con un menor nacido el 9.10.91 y unos hechos acaecidos en mayo 2002 y 25 septiembre del mismo año, esto es, cuando aun contaba con 10 años, edad aún lejana al limite de 13 años, y con una total y absoluta ausencia de prueba pericial, o de cualquier otra clase, sobre su capacidad de conocimiento y voluntad de expresarse en el ámbito sexual", lo que en el caso que nos ocupa no debemos sino asumir, ya que estamos hablando de una menor - María Consuelo - nacida en el año 1991, que es sometida a abusos sexuales entre los años 1998 y 2001, y otra niña - Ángeles -, nacida en 1993, y que es víctima de éstos entre los años 2000 y 2001.

CUARTO.- Más en concreto, significar que debe asimismo entenderse que tales abusos, definidos en el artículo 181, apartado 1º y 3º - por ser las víctimas menores de 13 años-, se incardinan en concreto en el artículo 182, apartado 1º , por haber introducido el acusado su pene en la boca de los menores, resultando de aplicación igualmente el párrafo 2º de ese mismo precepto, en la fijación de la pena y por cuanto que, efectivamente, entendemos de aplicación la circunstancia del artículo 180.1.3º , precisamente porque las víctimas, por lo demás sobrinas del acusado, tenían cuando comenzaron los hechos 6 y 7 años de edad, respectivamente.

Específicamente en cuanto al acceso carnal, definido en el ya reseñado artículo 182.1 , cabe indicar que el legislador, a partir de la ya comentada reforma de la LO. 11/99, se refiere ya a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo. Esta fue la postura que prevaleció en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 mayo 2005 , que en un supuesto de penetración con menores, tomó el acuerdo de que "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder" y que ha sido ya recogido, entre otras, por la Sentencia 909/2005 de 8 de julio .

Todo ello lleva a concluir, tal y como antes se ha adelantado ya, que la calificación jurídico-penal realizada por el Ministerio Fiscal, a la que se adhirieron el resto de partes, es la correcta, puesto que, en esencia, nos hallamos ante una persona mayor de edad que, sin emplear violencia o intimidación, realizaba, en fechas no concretadas pero con cierta reiteración, tocamientos de claro contenido sexual y con un más que evidente ánimo libidinoso, a dos niñas de menos de 13 años, e introdujo en alguna ocasión su pene en la boca de éstas, por lo que estamos, ciertamente, ante unos abusos sexuales, con acceso carnal vía bucal y continuados.

QUINTO.- Del ya reseñado delito, descrito y delimitado en la forma que ha quedado detalladamente expuesta, es responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del texto punitivo, el acusado, Don Jose María , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, concurriendo en el mismo la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1, en relación al 20.1 del Código Penal , por presentar el mismo, en el momento de los hechos, una alteración psíquica por transtorno de personalidad que, no eliminando del todo sus capacidades intelectivas y volitivas, las limitaba, sin embargo, de forma que entendemos penalmente relevante.

En base a ello, no concurriendo otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por aplicación de los artículo 68, relativo a la concurrencia de eximentes, y 74 del Código Penal , sobre los delitos continuados, entendemos procedente condenar al acusado a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de los dos delitos de abusos sexuales continuados, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Además, y teniendo en cuenta el tipo de delito ante el que nos hallamos, se impone al Sr. Jose María , de conformidad con el artículo 57, apartados a) y b), del Código Penal , la prohibición de aproximarse o comunicarse con las dos víctimas, María Consuelo y Ángeles , por tiempo de cinco años.

SEXTO.- En lo concerniente a la responsabilidad civil, regulada en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , se establece, también en consonancia con lo interesado por todas las partes, que deberá el acusado indemnizar a cada una de las menores, sobrinas suyas, en la suma de 30.000 Euros, por los evidentes daños morales y posible perjuicio a su desarrollo futuro que los hechos les han causado.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal , y concordantes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponemos al acusado condenado las costas procesales, incluidas las causadas por la actuación procesal de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Don Jose María , como autor responsable criminalmente de dos delitos continuados de abuso sexual, de los artículos 182, apartados 1º y 2º , en relación con los artículos 181, también apartados 1º y 2º , y con los artículos 180.1.3º y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de transtorno de personalidad, de los artículos 21.1 y 20.1 , a las penas, por cada uno de ellos, de SIETE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo el propio acusado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizar en la suma de treinta mil (30.000) Euros a cada una de las perjudicadas, María Consuelo y Ángeles .

Se impone asimismo al condenado el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y la prohibición de aproximarse y comunicarse con las ya citadas víctimas, por tiempo de cinco años.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la presente instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.