Sentencia Penal Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 326/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 326/09

SENTENCIA NUMERO 79/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 5 de Marzo de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 326/09, el Procedimiento Abreviado número 17/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito Contra la ordenacion del territorio, siendo APELANTE Paulino , representado por el Procurador D. Jose Antonio Torres Caparros y defendido por el Letrado D. Bartolome Ruiz Castillo, y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 19 de Mayo de 2009 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado que, en el segundo semestre del año 2004, el acusado Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que el Ayuntamiento de Carboneras le había concedido una licencia municipal de obras para emparejar terreno y vallarlo y la construcción de un almacén de aperos agrícolas de 20 m2 en fecha 2 de Julio de 2004, llevó a cabo una edificación de una vivienda unifamiliar de una planta de 15 metros de largo por 10,70 metros de ancho, unos 150 m2, que comprende vivienda y garaje, en el Polígono n º NUM000 , parcela n º NUM001 que tiene una extensión de 700 m2 de la localidad de Carboneras, en terrenos clasificados como suelo no urbanizable, que no es autorizable conforme a la legislación urbanística vigente.

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO como responsable de un delito contra la ordenación del territorio, sin concurrencia de circunstancias, a Paulino , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, a razón de 12 euros de cuota diaria y al pago de costas. Asimismo se acuerda, a cargo del condenado, la demolición de lo indebidamente construido. Debiendo notificarse la presente resolución al Ayuntamiento de Carboneras a los efectos de lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del dleito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmacion de la resolucion impugnada.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 5 de Marzo de 2010 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste en la prescripcion el recurrente en su recurso asi como aplicación indebida del art 319.2 Cp

Convenimos con el juzgador en que se vio interrumpida la misma al dictarse el 13 de Marzo de 2007, folio 51, resolucion incoando Diligencias Previas tras recibir denuncia del Seprona acordando el Sobreseimiento provisional hasta la recepcion del informe sobre el carácter autorizable o no autorizable de la obra objeto de litis. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es, al respecto, pacífica y constante, véase STS de 29 de Enero De 2009 como reciente referencia así como la STS de 3 de febrero de 2005 que recoge el sólido criterio jurisprudencial y cita la STS de 6 de noviembre de 2000 destacando que por razones de seguridad jurídica lo procedente es mantener en esta materia la doctrina mayoritaria de la Sala, ya muy consolidada (sentencias, entre otras, de 25 de enero de 1994, 104/95 de 3 de febrero, 279/95 de 1 de marzo, 437/97 de 14 de abril, 794/97 de 30 de septiembre, 1181/97 de 3 de octubre, 1364/97 de 11 de noviembre, 30 de diciembre de 1997, 25 de enero de 1999, 16 y 26 de julio de 1999 ) que estima que para la interrupción de la prescripción basta con que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito de que se trate.

Desde el momento en que figura en las actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinada (o con los elementos suficientes para su determinación), aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de entenderse que el procedimiento ya se está dirigiendo contra el culpable.

La STS de 5 de febrero de 2003 aborda también esta cuestión y reitera que la denuncia o querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento si en las mismas (como en este caso) aparecen datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente.

En definitiva, la denuncia que en el caso presente formuló el Seprona identificando los presuntos hechos delictivos y su presunto responsable, tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción antes Julio de 2007 , esto es, antes de transcurrir el plazo de prescripción del delito objeto de la denuncia. Doctrina que recoge la STC de 20 de febrero de 2008 al decir que: "Hemos destacado igualmente que este mismo Tribunal ha entendido que la simple interposición de una denuncia es una "solicitud de iniciación" del procedimiento, y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un "ius ut procedatur" que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal (...) y en coherencia con el fundamento y fines de la prescripción en materia penal, y por su conexión, como acaba de decirse, con el derecho a la libertad y con la necesidad de interpretación rigurosa, no podía entenderse conforme con la exigencia reforzada de la razonabilidad (sumisión a estrictos parámetros de lógica) una interpretación que desvinculara el procedimiento criminal de un indispensable acto de interposición judicial sin el cual, si no podría nunca hablarse de procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, menos aún podría sostenerse que ese inexistente procedimiento había podido dirigirse contra alguien".

Y es que es precisamente el día 13 de Marzo de 2007 cuando se reciben en el Juzgado de Instrucción nº1 de Vera la denuncia del Seprona de Garrucha en que ya se había recavado la información precisa acerca del hoy condenado dictándose auto acordando la incoación de Diligencias Previas e identificando al presunto responsable del delito contra la Ordenación del territorio. Se trata, sin duda alguna, de una resolución judicial de contenido sustancial y propio de la puesta en marcha del procedimiento. En otras palabras, se trata de un acto procesal dotado de auténtico contenido material que interrumpe la prescripción. No es una diligencia inocua o intranscendente sino, muy al contrario, una decisión judicial que constituye una efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables.

En definitiva y en aplicación de todo lo anterior, considera este Tribunal no prescrito el delito que ha sido objeto de acusación.

SEGUNDO.-Alega el condenado error en la apreciacion de la prueba e infraccion del art 319 Cp en tanto que no concurren los requisitos exigidos en la conducta de Paulino a quien se niega la cualidad de constructor-promotor, para poder subsumir la conducta de este en el ilicito por el que se le condena.

En cuanto a los elementos del tipo penal común del delito contra la ordenación del territorio descrito en el apartado 2 del art. 319 del Código Penal ya han sido plasmados en la resolución que se recurre. Este precepto sanciona a: 1º.- los promotores, constructores o técnicos directores, 2º.- que lleven a cabo una edificación, 3º.-sin licencia, 4º.-en suelo no urbanizable, y 5º.- que no sea autorizable...."

Estos elementos del tipo concurren en este caso y así en cuanto al primero de ellos el acusado aunque sea mecánico de profesión es el promotor de la construcción y en este extremo y aún cuando en su día alguna sentencia consideró que únicamente los profesionales y no cualquier particular que llevase a cabo una construcción podían ser sujetos activos del delito que examinamos, la jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo (SS.ª de la Sala 2ª 690/2003, de 14 de mayo, y 1250/2001, de 26 de junio ), ha puesto de manifiesto que, de conformidad con lo que dispone el art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación que indica que " Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, privada o pública, que, individual o colectivamente, decide impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo", se ha de colegir que ni el tipo penal ni la norma administrativa exijan condición profesional alguna, y que dicho sujeto activo de dicho delito puede ser cualquier particular, aún cuando profesionalmente no se dedique a la actividad promotora o constructora. Pero es que es más en el caso objeto de nuestro examen el acusado es de profesión constructor.

En cuanto al requisito segundo, consistente en que se lleve a cabo una edificación, queda totalmente acreditado desde el momento en que expresamente se admite por el inculpado haberse ejecutado la misma, y así resulta igualmente de la documental obrante en autos por lo que carece de mayor necesidad de razonamientos el examen de la concurrencia de éste segundo elemento del ilícito penal que examinamos, al igual que acontece respecto al tercero de los elementos del tipo, cual es la carencia de licencia para la construcción de una vivienda, uso residencial, que también el acusado desde un principio admite reconociendo que solo tenia licencia para un almacén de 20 m. Es el propio Ayuntamiento de Carboneras quien ante la ilegalidad, construir edificación suelo no urbanizable de mas de 120 m2 sin licencia o contraviniendo la otorgada, constatada incoa expediente de infracción urbanística, folio 58 y ss al acusado.

TERCERO.- En cuanto a la naturaleza del suelo, el propio Juzgador de Instancia estima acreditado, y así consta en el "factum" de la sentencia que revisamos, que la parcela NUM001 del polígono NUM000 del Ayuntamiento de Carboneras está calificada de suelo no urbanizable ni autorizable, extremo éste que además quedó probado por la pericial dada en juicio del Jefe de servicio de urbanismo de la Delegación provincial de Obras publicas Sr Indalecio , quien ratificó su informe (folio 83-90), donde clara y expresamente señala que " se trata de suelo no urbanizable común y nuevamente en el acto del plenario lo volvió a manifestar el referido técnico, así consta en la grabación del juicio oral, que la construcción propiedad del acusado está en suelo no urbanizable, y la construcción es no autorizable conforme a la normativa urbanística en relación con el art 52 de la ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucia, LOUA . Dicho informe de la Delegación de Obras Publicas concluía en que conforme a las Normas Subsidiarias Municipales de Planeamiento, que constituyen el instrumento normativo urbanístico en vigor en el municipio de Carboneras, el suelo sobre el que edificó, contraviniendo una licencia para almacén de 20 m2, una vivienda unifamiliar residencial y no vinculada a explotación agrícola como pretende el recurrente estaba calificado como no urbanizable, por lo que hemos de convenir con el Sr. Juez de lo Penal que nos encontramos ante el tipo básico contenido en el artículo 319.2 del Código Penal , haciendo nuestro y dando por reproducidas, en aras a evitar innecesarias y tediosas repeticiones, los argumentos referente a este punto contenidos en el fundamento jurídico tercero y cuarto de la resolución impugnada. Las manifestaciones del perito en su día fueron contundentes, la construcción nº2 incluida en su informe, referida a la del acusado, es para residencia, vivienda que carece de licencia, es terreno no urbanizable ni autorizable.

Solo añadir que en lo que atañe al último requisito objetivo del citado art. 319.2 del Código Punitivo , también está presente en cuanto que no es legalizable la edificación levantada descrita en los hechos probados de la resolución impugnada, vivienda unifamiliar que es lo que edificó el acusado en suelo no urbanizable, hemos de referirnos ahora a que dicha edificación, contraria a la ley urbanística al tiempo de realizarse, tampoco era susceptible de ser autorizada, no pudiéndose vincular a una explotación agrícola como se pretende pues ni siquiera como quedo constancia en el juicio reúne la superficie necesaria para considerar de explotación agrícola. Recordemos que el propio acusado reconoció haber comprado tan solo 700 m2 a su propietario muy por debajo de los 5.000 m2 exigidos legalmente. No se justifica pues la creación de la edificación ni su vinculación, máxime cuando según refiere el testigo Sr Teofilo quien visito la vivienda era una vivienda de uso residencial con garaje , tratándose de una zona donde no existía plantación ni cultivo alguno según informe de la Conserjería.

CUARTO.-Al respecto del error de prohibición que se dice en el recurso debemos negarlo. Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la S.ª 865/2005, de 24 de junio , hemos de partir de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error de prohibición en su artículo 14.3 , que es un error "sobre la ilicitud del hecho". Se exige, por tanto, "que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente". Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, "cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal o que pudiera subsanarse en época futura" El Tribunal Supremo estima que en este caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo".

También es necesario traer a colación lo señalado en la S.ª del Tribunal Supremo 22/2007, de 22 de enero , aunque sea en obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: "Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento.

En este caso se dice que el acusado Sr. Paulino no sabia que el suelo no era urbanizable pues había mas viviendas en el paraje a poca distancia rechazándose por lo expuesto en párrafo anterior y como recoge la sentencia, tal alegato. Obsérvese y ello pone de manifiesto su conocimiento o ausencia de error que se alega que el acusado solicito licencia para almacén de aperos y sin embargo construyo una vivienda. Rechazable así mismo el argumento de que tenia "la falsa idea de que su obra podría ser legalizada pues había otras alrededor sin licencia y habida cuenta del posible destino rustico". Nos resulta patente que esta esperanza en una futura legalización no puede equiparse en absoluto a un error sobre la ilicitud de lo que se estaba realizando.

QUINTO.- Se pretende subsidiariamente evitar la demolicion de la vivienda, reservandose la misma a los organos administrativos.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 , en el que se dice que los jueces o tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la introducción de esa expresión, "podrán", lo que abre es una facultad excepcional. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Entendemos que, en definitiva, la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición, ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse.

Llegados a este punto, como antes se decía, hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la ya citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la legalidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. También procederá cuando se haya denegado la legalización, o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción) para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que pueden llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 del mismo Código . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

Entre estas circunstancias excepcionales que pueden llevar a que no se acuerde la demolición puede encontrarse, ciertamente, la perspectiva de que, después de cometido el delito, la Administración haya decidido reconsiderar la situación legal y haya iniciado efectivamente la tramitación de una modificación del planeamiento a través de la cual la edificación pudiera ser legalizable. En estos casos es evidente que esta modificación posterior no haría desaparecer el delito (se edificó contraviniendo la legalidad en suelo no urbanizable), pero no tendría mucho sentido acordar la demolición para que, al cabo de un tiempo, pudiera volver a construirse lo mismo que se demolió, si bien y como se nos dice en la resolución recurrida debemos atender exclusivamente a la legalidad urbanistica vigente en tanto que normativa de complemento del tipo penal.

En el caso de autos, es opinión de esta Sala que no existe ningún motivo de peso que permita sustentar la negativa a acordar la demolición de lo ilegalmente edificado, como pudiera ser perspectivas razonables, seria y claras de que pueda sobrevenir una inminente modificación del plan urbanístico que permita que sea calificada como ajustada a las nuevas normas. En efecto nos encontramos ante una vivienda familiar de uso residencial, de 150 m2 y una sola planta , construida en suelo no urbanizable ni autorizable y sin licencia, no siendo sostenibles los argumentos del impugnante acerca de otras construcciones, pues solo se juzga el comportamiento del acusado, aún cuando puedan haber distintas edificaciones en la zona, no existirá discriminación si todas ellas se demolieran, antes o después, como puede resultar si las demás han dado lugar a la incoación de expedientes. Y además es evidente que el impacto ambiental y el daño al uso racional del suelo conforme a los intereses generales, es mayor precisamente por la existencia de unas edificaciones en la zona, dando lugar con ello a que el suelo rústico, protegido por interés agrario, se convierta en suelo urbano o urbanizable con todas las consecuencias que ello determina para el interés público y el medio ambiente, suponiendo un riesgo de formación de un nuevo asentamiento no permitido en esta clase de suelo. Compartimos con la sentencia la posibilidad de restablecer la legalidad urbanística con la demolición, pues la existencia de múltiples viviendas alrededor en nada varia la calificación del suelo y de aceptarlo se estaría modificando el uso del suelo y atentando contra la utilización racional del mismo orientado a los intereses generales bien jurídico especialmente protegido, art 45.3 CE , dando lugar con tal permisividad a formación de nuevos asentamientos desnaturalizando el fin de preservar la naturaleza de esta clase de suelo.

En Nada obsta a la conclusión anterior el hecho de que exista luz y aparezcan contadores pues nos encontramos ante una edificación nueva, tal como recoge el informe del Seprona no adscrita a actividad agrícola alguna, sino de uso residencial, véase informe de la Conserjería.

No compartimos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal al que se acoge la sentencia pues está implícito en la propia tipificación que realiza el código penal en los delitos contra la ordenación del territorio lo que efectivamente implica respetar el principio de legalidad descrito en el art 1.1 del Código Penal y en el art 25 CE .

SEXTO.-Se declaran las costas de oficio

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Paulino contra la sentencia dictada con fecha 19 de Mayo de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolcuion declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.