Sentencia Penal Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 22/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 22/2009

SUMARIO Nº 3/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de Barcelona

En la ciudad de Barcelona, a 2 de febrero de 2010.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 22/2009, dimanante del Sumario nº 3/2009 del Juzgado de Instrucción número 6 de los de Barcelona, por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Alejandro , nacido en Tánger (Marruecos), el día 17-12-1990, hijo de Amin y Najia, con NIE NUM000 y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 , pral. de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Álvarez Fernández y defendido por el Letrado D. Francesc de Paula Rovira Llor, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 03-07-2009 se dictó auto de procesamiento contra Alejandro por delito de homicidio en grado de tentativa. Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral el día 01-02-2010.

SEGUNDO.- En el acto del juicio, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del CP , delito del que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de OCHO AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como indemnización a favor de Hipolito en la suma de 3.000 euros por las lesiones y 1.500 euros por las secuelas sufridas, y las costas del juicio.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite, y modificando las provisionales, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1 CP , y subsidiariamente, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente en grado de tentativa del art. 142 en relación con el 16 y 62 CP. Concurriendo en todo caso la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con lo previsto en el art. 69 CP , solicitando la pena de 3 años de prisión, y respecto de la subsidiaria 4 años de prisión. Fijando la responsabilidad civil en 2.150 euros.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del Código Penal en la persona de Hipolito , por concurrir en los mismo todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor. Elementos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

Las únicas versiones de lo sucedido obtenidas directamente por el tribunal son las de la víctima, apoyada por uno de los amigos que lo acompañaban y que compareció como testigo en el acto del juicio, y la del propio acusado. Éste último ha reconocido (a diferencia de lo que declaró en la propia indagatoria) que las heridas fueron causadas por la navaja que empuñaba, si bien ha negado cualquier intencionalidad, sosteniendo que se limitó a defenderse de la agresión de tres indivíduos y que las lesiones se produjeron al abalanzarse la víctima sobre el arma. Frente a tal versión, el perjudicado y el testigo sostienen que el acusado les ofreció droga y tras rechazar el ofrecimiento, le increparon diciéndole que se marchara del lugar, reaccionando el acusado propinando la puñalada a Hipolito , tras lo cual salió corriendo. La existencia de una agresión previa carece de fundamento alguno, ya que los guardias urbanos que intervinieron en su detención y han declarado como testigos han coincidido al manifestar que no presentaba lesión aparente alguna y que las que constan en el parte de asistencia tras su detención fueron producto tanto de la fuerza necesaria para reducirle ante la resistencia ofrecida como de la posterior autolisis en los calabozos, que llevó a la necesidad de inmovilizarlo y ponerle un casco para protegerlo de sus intentos de autolesionarse. Fuera cual fuera el motivo de la discusión inicial, pues resulta indiferente que fuera el acusado quien ofreciera droga o que por el contrario fuera requerido por los otros para que se la vendiera (como sostiene aquél), lo cierto es que no existe provocación alguna que justificara tan brutal reacción, hasta el punto que la defensa en ningún momento ha invocado la eximente de legítima defensa, ni siquiera incompleta.

Acreditado que existió la agresión y que no existió agresión previa por parte de la víctima o de sus acompañantes, procede analizar si se dan los elementos subjetivos del tipo, es decir, la existencia de un verdadero "animus necandi" frente al simple ánimo de causar lesión. Aun descartando la teoría del dolo directo, pues no existe prueba plena sobre el mismo, es evidente que la acción llevada a cabo por el acusado atestando una puñalada en una zona de riego vital como es el abdomen con fuerza suficiente para introducir la hoja 7 cms (de una navaja que no resultó localizada pero que ha sido descrita por todos los intervinientes como pequeña) y seccionar una arteria de grueso calibre como es la epigástrica, supone, como mínimo, la existencia de dolo eventual.

La figura del dolo eventual ha venido siendo objeto de estudio y análisis por nuestra jurisprudencia hasta el punto de llegar a afinar los requisitos del mismo que permitan distinguirla de otra figura doctrinal como la culpa consciente. Así la más reciente (entre las que podemos citar como ejemplo las de la Sala de lo Penal del T.S. de fechas 23 de febrero de 2000 y 22 de enero de 2001 ) ha entendido que el simple hecho de ser consciente de la posibilidad de que se produzca el evento dañoso y de que además de posible es probable supone la existencia de dolo eventual cuando el sujeto, a pesar de ese conocimiento, insiste en la realización de la acción. Así en la última de las sentencias citadas, su ponente Sr. Hugo lo define con meridiana claridad cuando dice "...el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -- asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Aunque el Sr. Alejandro no hubiera tenido intención de causar la muerte del Sr. Hipolito , hecho no negado pero tampoco probado plenamente, es evidente que cabía dentro de lo posible, e incluso de lo muy probable, que si le atestaba una puñalada en la zona abdominal y con la fuerza empleada (suficiente para causar las lesiones descritas) acabara causando tal resultado. Sin que ese conocimiento llevara al acusado a reprimir su acción, por lo que existió dolo, aunque fuera de carácter eventual. Al respecto el argumento de defensa de que dirigió la puñalada a bulto sin saber dónde lo hacía se cae por la declaración de las otras dos personas presentes en el lugar de los hechos.

Las lesiones, su entidad y circunstancias, se derivan de los informes médicos que obran en los autos, ratificados por los médicos forenses que ha intervenido en el acto del juicio como peritos, y que por otra parte, no han sido objeto de debate. Éstos han manifestado de forma rotunda que, de no haber recibido atención médica de forma inmediata, hubiera muerto desangrado.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La defensa ha invocado la atenuante analógica a que se refiere el art. 21.6 del C.P . en relación con el contenido del art. 69 . Sin embargo, al margen de no haberse aportado prueba alguna que permita presumir que el acusado podía tener de algún modo disminuidas sus capacidades volitivas o cognitivas por el simple hecho de tener dieciocho años en el momento de cometer el delito, debe recordarse que art. 4 de la L.O. 5/2006 reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores resultó definitivamente derogada por la reforma de 5 de febrero de 2007, tras dos aplazamientos previos de su aplicación, y que en todo caso, los delitos del art. 138 quedaban excluídos desde el inicio por la originaria Disp. Adicional 4ª introducida por la LO 7/2000. Por lo que ningún motivo existe para tomar en consideración la edad de acusado como atenuante analógica.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a la previsto en el art. 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal, se considera adecuado rebajar en un solo grado la prevista para el delito consumado, atendido el grado de ejecución alcanzado y el innegable peligro que constituye la acción del acusado. Y dentro de tales límites (prisión de cinco a diez años menos un día), y atendido que el art. 66.1-6ª C.P . que permite recorrer toda su extensión ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se determina en SIETE AÑOS la de PRISIÓN que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, pues de ser inferior se aproximaría excesivamente a la que correspondería por las lesiones efectivamente causadas prescindiendo así del "animus necandi" acreditado, y de ser más elevada no se tendría en cuenta que el dolo directo no ha resultado probado de forma plena; al margen de la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero. En aplicación de dichos preceptos, nada impide acudir a los baremos publicados para la valoración de los daños personales ocasionados por accidentes de circulación y considerar su aplicación analógica por apoyarse en criterios objetivos, si bien parece adecuado entender que las cuantías merecen ser algo superiores por cuanto el daño moral derivado de los delitos dolosos no tiene porqué ser equiparable al de los delitos imprudentes. Sin embargo, la cantidad que reclama el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas aparece como excesiva a la vista del prácticamente inapreciable perjuicio estético que supone. Tomando en consideración tales argumentos, el acusado indemnizará a Hipolito en la suma de 2.150 euros por las lesiones y en 300 euros por la secuela, englobando tales cantidades los daños morales producidos a la víctima.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Hipolito en la suma de 2.450 euros con los intereses legales que correspondan, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.