Sentencia Penal Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 659/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CASTELLÓN

Rollo de Apelación Penal Nº 659/2009

Juicio Oral Nº 327/2008

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE CASTELLON

Procedimiento Abreviado 7/05 Nules-2

SENTENCIA Nº 79

Iltmos. Sres.:

Presidente

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

==================================

En Castellón, a nueve de marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2009, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE CASTELLON en Procedimiento Abreviado con el número 327/2008, seguido contra Julio por delito de alzamiento de bienes.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Julio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Tomás Fortanet y dirigido por el Letrado D. Juan Serrano Castán, y TALLERES HERMANOS FRANCO, S.L., representada por la Procuradora Doña Maria Concepción Motilva Casado y defendida por la Letrada Dª Judith Nogueroles Mundina; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: "ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en el mes de mayo de 1.999 el acusado Julio , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, encargó a la mercantil "TALLERES HERMANOS FRANCO, S.L." la reparación de la máquina excavadora marca y modelo "Caterpillar 950B" y matrícula LF-....-PU de su propiedad, con la que habitualmente desarrollaba su trabajo de derribos, construcciones, excavaciones y transporte, entregando en ese momento a cuenta del precio final de la reparación la suma de 500.000 pesetas. La referida mercantil procedió a realizar a satisfacción del acusado la reparación de la excavadora, emitiendo factura total por importe de 2.328.272 pesetas, procediendo aquél a retirar la misma el mismo mes de mayo de 1.999. Como quiera que el acusado no hacía frente al importe de la reparación pendiente la mercantil "TALLERES HERMANOS FRANCO, S.L." contactó en diversas ocasiones por teléfono con el mismo reclamándole el pago, logrando únicamente una entrega de 100.000 pesetas en fecha 18 de octubre de 1.999. A partir de ese momento, las diversas gestiones de cobro realizadas por la empresa fueron infructuosas, quedando pendiente una suma total de 1.728.272 pesetas (10.387,12 euros), lo que motivó que la misma interpusiera demanda de juicio declarativo de menor cuantía en reclamación de la citada cantidad el día 22 de mayo de 2.000, la cual correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Nules con el número de autos 150/2000 , en los que estuvo personado en debida forma el acusado en calidad de demandado y recayó sentencia estimatoria de la demanda en fecha 8 de mayo de 2.001 por la que se declaraba la obligación del acusado de abonar a la parte actora la cantidad objeto de reclamación.

Una vez firme la sentencia la mercantil "TALLERES HERMANOS FRANCO, S.L." instó la ejecución de la misma, correspondiendo al mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Nules (Ejecución de Título Judicial 54/01 ) que procedió a dictar auto despachando ejecución en fecha 12 de julio de 2.001 contra el acusado, practicándose en fecha 22 de octubre de 2.001 diligencia de embargo sobre bienes propiedad del mismo; concretamente sobre la ya referida máquina excavadora marca y modelo "Caterpillar 950B" y matrícula LF-....-PU , así como sobre el camión Ebro matrícula GB-....-G y el camión Mercedes Benz matrícula PT-....-Y , anotándose dicha traba en fecha 16 de abril de 2.002 en el Registro de Bienes Muebles. Con posterioridad, en fecha 7 de mayo de 2.002 se intentó sin éxito por la ejecutante diligencia de remoción de depositario de los bienes embargados, al existir una demanda de tercería de dominio sobre los mismos.

Dicha demanda de tercería fue promovida por la mercantil "ESCOLLERAS MARE NOSTRUM, S.L," en cuanto titular de los bienes embargados. Tal sociedad fue constituida por tiempo indefinido por el acusado y sus dos hijos Alexis y Constantino en fecha 27 de noviembre de 2.000 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Castellón D. Francisco Lapuerta Fenollosa. El objeto social de la misma lo integraba, según el segundo de sus estatutos, los derribos de edificaciones, construcciones en general y venta de materiales de construcción, así como el transporte de materiales de obra, chatarra, tierras, piedra de escollera, maquinaria y desguace de vehículos, que en esencia coincidía plenamente con la actividad que hasta la fecha venía desarrollando a título personal el acusado. Tanto Julio como sus hijos fueron designados administradores solidarios de la citada mercantil, cuyo capital social quedó fijado en la suma de 43.000 euros, correspondiéndose a 43.000 participaciones con un valor nominal de 1 euros cada una. Así las cosas, el acusado ostentaba la condición de accionista mayoritario, al suscribir 32.783 participaciones, y sus hijos Constantino y Alexis 9.015 y 1.202 participaciones, respectivamente; éste último mediante la aportación de metálico (1.202 euros) y Constantino aportando un vehículo Audi A4 1.9 TDI matrícula FH-....-ED , que fue valorado a tales efectos en 9.015 euros. El acusado aportó a dicha sociedad un semi-remolque marca Leciñena modelo SRV matrícula UW-....-W , y junto al mismo y con el fin de eludir la acción sobre los mismos por parte de acreedores anteriores la máquina excavadora marca y modelo "Caterpillar 950B" matrícula LF-....-PU , el camión Ebro matrícula GB-....-G y el camión Mercedes Benz matrícula PT-....-Y que serían posteriormente objeto de traba, sin que sin embargo quedase reflejo en los registros públicos correspondientes de la citada transmisión.

La mercantil "ESCOLLERAS MARE NOSTRUM, S.L," cesó en su actividad hace unos años, liquidando su patrimonio, que estaba únicamente integrado por los bienes aportados por sus socios, subsistiendo en la actualidad la deuda que el acusado mantiene con la mercantil "TALLERES HERMANOS FRANCO, S.L." por importe de10.387,12 euros correspondiente a la reparación efectuada por ésta en su día a la máquina excavadora marca y modelo "Caterpillar 950B" matrícula LF-....-PU .

En la actualidad el acusado está jubilado, cobrando una pensión de aproximadamente 600 euros al mes, siendo titular de un vehículo así como de una vivienda, por la que paga una hipoteca."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Julio , como autor de un delito de insolvencia punible del art. 257.1-2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES a razón de DIEZ EUROS (10,00 €) como cuota diaria, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y abono de las costas procesales, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Así por esta Sentencia, contra la que se podrá interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación y ante la Audiencia Provincial de Castellón conforme previene el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo pronuncio, mando y firmo. Notifíquese. Expídase testimonio de la misma y llévese su original al libro de Sentencias.".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones respectivas de Julio y de la mercantil HERMANOS FRANCO, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrollan en sus correspondientes escritos.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial se turnaron a la Sección primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose su deliberacion y votación.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN íntegramente los de la resolución recurrida, y

I. RECURSO DE D. Julio .

PRIMERO.- La indebida aplicación del art. 257.1.2 del CP .

Persigue el apelante, con la oposición del Ministerio Fiscal, que se revoque la sentencia de primer grado, y se dicté nueva resolución por la que se le absuelva libremente del delito de alzamiento de bienes por el que fue condenado en los términos que han sido expuestos con anterioridad. Alega en apoyo de sus pretensiones indebida aplicación del art.257.1.2 del CP argumentando que los vehículos de su propiedad los aportó a la mercantil ESCOLLERAS MARE NOSTRUM, SL, en pago de sus participaciones sociales con anterioridad de que recayese sentencia condenatoria al pago de la deuda que aún hoy día mantiene con Talleres Hermanos Franco, S.L., por lo que bien pudo dicha mercantil solicitar el embargo de dichas participaciones y por esa vía obtener la satisfacción de su crédito, entendiendo que el delito de alzamiento de bienes no puede ser apreciado cuando existe algún bien suficiente y libre que permite seguir la vía de apremio.

Esta Sección en sentencia núm. 517 de 2 de octubre de 2.007 abordó ampliamente la cuestión que suscita el recurso. Decíamos que el Tribunal Supremo en un cuerpo de doctrina consolidado ( SSTS 27-11-2001 EDJ 2001/46432 y 26-12-2000 EDJ 2000/49603 y las en ellas citadas) indica que "el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código Civil , y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. La sentencia número 732/2000, de 27 de abril EDJ 2000/9205 , resume acertadamente la doctrina de esa Sala sobre el tipo delictivo analizado, señalando que una vez superado el concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse. Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos,- que es precisamente el que concurre en el supuesto actual, verdaderamente paradigmático- bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio. La expresión " en perjuicio de sus acreedores " que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1 del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. De esta expresión se deducen tres consecuencias:

1º.- Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran líquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2º.- La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo.

3º.- Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. ...

Conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por esos las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los objetivos total o parcial, real o fícticia ( Sentencias de 28 de mayo de 1979 EDJ 1979/2035 , 29 de octubre de 1988 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. No se exige que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( Sentencias de 6 de mayo de 1989, 27 de abril EDJ 2000/9205 y 26 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49603 ), ni tampoco que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Lo que exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito. Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, y el resultado de insolvencia, ya no es necesario acreditar ningún otro requisito para la existencia del delito. Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos de activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito. En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de estos elementos del activo del deudor produce un impedimiento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo que tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio ( SSTS 732/2000, de 27 de abril EDJ 2000/9205 , y 1805/2000, de 26 de diciembre ).

Pues bien, conforme a los criterios doctrinales que acabamos de exponer es claro que no puede prosperar la impugnación del apelante pues no es exigible la situación de insolvencia para incurrir en el delito de alzamiento, bastando a tales fines la ocultación patrimonial que impide la efectividad del crédito ajeno, lo que en el caso analizado ocurrió porque el Sr. Julio sustrajo sus vehículos a la previsible y futura ejecución judicial, constituyendo a tal fin una sociedad con el mismo objeto social que desarrollaba a la que aportó los mencionados vehículos. Se frustraron las vías de cobro de la entidad denunciante que no ha percibido tras una larga andadura procesal el importe de su trabajo por la mala fe del que ahora recurre.

SEGUNDO.- La reducción de la pena impuesta.

Igual suerte desestimatoria tendrá la pretensión de rebaja en dos grados de la sanción impuesta que encuentra sustento legal en el art. 66.1 2ª del CP : "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

En este caso concurre una sola circunstancia atenuante analógica, y si bien es cierto que el proceso ha tenido una duración excesiva, contraria al derecho del penado a que su causa sea vista en un plazo razonable, no concurre en grado tal que justifique la rebaja en dos grados, y tampoco se dan otras circunstancias atenuantes que justifique una sanción inferior a la impuesta.

II. RECURSO DE TALLERES HERMANOS FRANCO, SL

TERCERO.- La indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se queja la mercantil denunciante de la apreciación de oficio en la sentencia de primer grado de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP como muy cualificada. Consideran que no se dan los presupuestos para la aplicación de la atenuante aludida, alegando al respecto que parte de la duración del proceso, en concreto, un año, es debida a la actuación del imputado que no es localizado en su domicilio, que la necesidad de librar exhortos a los Juzgados para recabar el testimonio de las actuaciones origina una mayor duración, y que la víctima también ha sufrido las dilaciones sin haber obtenido el resarcimiento económico de su deuda.

Es sabido que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien esta última (por todas la STS, Sala 2ª, núm. 191/2008, de 18 Abr. (Rec. 1816/2007 ) han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó en su reunión de pleno celebrada el 21 de mayo de 1999 , que estimó aplicable esta circunstancia atenuante, como analógica del art. 21.6º , para compensar en el propio seno del proceso penal los perjuicios o daños morales (y a veces también económicos) derivados de los retardos atribuibles a la Administración de Justicia mediante una disminución de la pena.

En el caso que se analiza, en contra de lo argumentado por la mercantil recurrente, estimamos que fue correctamente apreciada la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin que su aplicación se vea impedida por la falta de solicitud de las partes del proceso pues así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia núm. 1.016 de 12 de julio de 1.997 afirmando que no se vulnera el principio acusatorio cuando se aprecia una atenuación legal en la conducta del acusado, independientemente de que se haya aducido o no por su defensa, pues lo contrario conduciría a una injusticia manifiesta.

La duración del proceso examinado ha sido de más de siete años con paralizaciones importantes de un año o más para recibir declaración a los hijos del imputado e igualmente en trance de señalamiento a juicio. No se justifica tal duración sólo por la necesidad de librar exhortos y por la falta de localización del imputado, ni por la complejidad del asunto. En supuestos similares o incluso de menor duración se han apreciado las dilaciones indebidas (SSAP de Castellón, Sec 1ª, de 27-2-2009, Rollo 24-08, y de 30 de marzo de 2009, Rollo 43-08 ).

Por lo que se refiere a la insatisfacción del crédito cabe reiterar los argumentos contenidos en la resolución recurrida, sin que dicha circunstancia opere en detrimento de la atenuante analizada

En suma, y por cuanto queda dicho, no hay razones bastantes que invaliden la sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas.

Rige lo dispuesto en el artículo 901 de la LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación promovidos por la defensa de D. Julio y de Talleres Hermanos Franco, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón, en sus autos de Juicio Oral núm. 327 de 2.008, confirmamos íntegramente la indicada resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.