Sentencia Penal Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 81/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 81/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE COLMENAR VIEJO

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 475/09

SENTENCIA Nº 79/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 25 de mayo de 2010.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa rollo 81/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Alfredo nacido en Madrid el día 24 de noviembre de 1985 con domicilio en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , Tres Cantos (Madrid), hijo de Vicente y de Gloria, con DNI º NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales; contra Cirilo , nacido en Madrid el día 12 de Agosto de 1983, hijo de Luis e Inés, con DNI nº NUM003 , con domicilio en DIRECCION001 , nº NUM004 - NUM005 , Tres Cantos (Madrid), mayor de edad y sin antecedentes penales y contra Eusebio , nacido en Madrid el día 30 de octubre de 1989, hijo de Agustín y de Maria de la Paz, con DNI nº NUM006 , con domicilio en Plaza DIRECCION002 , NUM010 escalera NUM011 , DIRECCION003 de Tres Cantos (Madrid), mayor de edad y sin antecedentes penales.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosario Lacasa Escusol, Alfredo , representado por la Procuradora Dª. Mª Dolores de Haro Martínez, defendido por el Letrado D. Gonzalo Gallardo Álvarez: el acusado Cirilo representado por el Procurador D. Samuel Serrano González y defendido por el Letrado D. Javier de la Peña Prado y el acusado Eusebio representado por la Procuradora Dª. Begoña Antonio González y defendido por el Letrado D. Sergio González Feo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cuanto a Alfredo y a Cirilo , previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal . Respecto al acusado Eusebio , los hechos son constitutivos de un delito contra la salud, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal , de los que responden los acusados en concepto de autores, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a Alfredo la pena de 5 años de prisión y multa de 1686 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo establecido en el Art. 53 del Código Penal y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo guante el tiempo de la condena; procede imponer a Cirilo la pena de 7 años de prisión y multa de 13.239 euros respectivamente y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; procede imponer a Eusebio la pena de 2 años de prisión y multa de 306 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo establecido en el Art. 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempote la condena, los acusados abonarán las costas procesales en los términos del Art. 123 del Código Penal

SEGUNDO.- La Defensa de Alfredo , solicita la absolución de su defendido y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante del art.21-2 como muy cualificada o como simple.

TERCERO.- La Defensa de Cirilo , solicita la absolución de su defendido y subsidiariamente la aplicación de la eximente completa del art.20-2 del CP , o subsidiariamente de la eximente incompleta del art.21-1 en relación al 20-2 del CP o la aplicación de la circunstancia atenuante del art.21-2 del CP .

CUARTO.- La Defensa de Eusebio , solicita la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO: Los anteriores hechos describen distintas conductas separadas, imputadas de forma individual a cada uno de los acusados y serán examinadas de la misma manera en que son imputadas, de forma individual para cada uno de ellos.

Comenzando por Alfredo , los hechos en los que ha participado tal y como han quedado acreditados por la propia declaración de este acusado, son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del CP en su modalidad de sustancia no gravemente perjudicial para la salud, del que este acusado es responsable en concepto de autor, de acuerdo con el art.28 párrafo 1º del CP .

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta de este acusado consiste en la posesión de varias sustancias estupefacientes y psicotrópicas destinadas a su venta, como así lo ha reconocido el propio acusado. El Ministerio Fiscal ha imputado a este acusado el delito penado en el art.368 del CP en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud, sin embargo no se considera probado el subtipo agravado ante las dudas surgidas sobre la concurrencia de este elemento.

Las sustancias intervenidas a este acusado, según se desprende de los informes de la Agencia Española del Medicamento (f.740 y 942) y de un informe de la Guardia Civil (f.956), son marihuana, con una cantidad de 17,30 gramos y hachís, con una cantidad de 43,15 gramos. Ambas sustancias estupefacientes proceden de la planta cannabis sativa, considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, y están contempladas en el art.368 del CP en la modalidad de sustancia no gravemente perjudicial para la salud, según una jurisprudencia constante y sin fisuras.

También se le ha intervenido al acusado una cantidad de 5,56 gramos de piperonal, que no es propiamente una sustancia estupefaciente o psicotrópica, sino un precursor, a partir del cual se puede obtener, por un procedimiento de síntesis, MDMA o "éxtasis". El piperonal está incluido en el Cuadro I de la Convención de N.U. de 20-12-1.988. En un informe de 12-6-2.009 (f.956) la Guardia Civil explica que esta sustancia, además de ser utilizada para la fabricación de MDMA, puede ser utilizada de forma lícita como saborizante o en la fabricación de perfumes.

Por último, en poder de este acusado han sido intervenidos 11,09 gramos de hongos que contienen psilocina, sin poder determinar, ya que el análisis oficial no lo indica, qué cantidad de esta sustancia contiene los hongos.

La psilocina es una sustancia considerada como psicotrópica y está incluida en la Lista I del Convenio de 1.971 sobre Sustancias Psicotrópicas, junto con otras sustancias, también presentes en hongos, como son la mescalina y la psilocibina. La psilocina está presente en una amplia variedad de hongos, algunos de los cuales son completamente inofensivos, otros en cambio, dependiendo de la proporción que contengan, pueden producir efectos alucinógenos, creando falsas percepciones sensoriales, porque actúan como el neurotransmisor serotonina.

Teniendo en cuenta los efectos que causa esta sustancia, similares a los del LSD, pero de menor intensidad, podríamos considerar que la psilocina es una sustancia que causa grave a la salud. Así, entre los efectos fisiológicos se han descrito: midriasis, enlentencimiento del pulso e hipotensión, astenia somnolencia, bostezos y continua sensación de hambre, sudoración, temblores, hormigueo en las extremidades, vértigos, cefalea e incoordinación.

Entre los efectos psíquicos de la psilocina se han descrito: dificultad para concentrarse, extroversión, modificación de la percepción del tiempo y el espacio, hipersetesia, ilusiones acústicas, alucinaciones auditivas, modificaciones olfativas, disforia, excitación, aprensión, crisis de angustia.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se desconoce por completo qué cantidad de psicotrópico contenían los 11 gramos de hongos intervenidos y ésta es una cuestión de indudable relevancia, pues ya hemos visto que la presencia de la psilocina en los diferentes hongos es muy distinta, variando no sólo de una especia a otra, sino también de un ejemplar a otro de la misma especie; y la psilocina, como cualquier otra sustancia estupefaciente o psicotrópica, requiere una cantidad mínima para causar el efecto buscado. En este sentido, las dosis activa mínima se sitúa en torno a los 2 miligramos, de 10 a 20 miligramos es una dosis media y una dosis alta es a partir de 30 miligramos.

Ante la ausencia de estos datos esenciales, en los que se desconoce incluso la especie de los hongos intervenidos en poder del acusado, así como la cantidad de principio activo que contenían, no es posible ni siquiera considerarlos sin género de duda como sustancia psicotrópica y, menos aún, como sustancia que causa grave daño a la salud, por lo que la duda debe ser resuelta a favor del acusado.

SEGUNDO: Los hechos en los que ha participado Cirilo son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del CP , en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud, de la que responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con el art.28 párrafo 1º del CP . Así se desprende de la declaración de este acusado, así como del resultado del análisis de las sustancias intervenidas en poder de este acusado, realizado por peritos de la Agencia Española del Medicamento (f.740 y 942).

La conducta de este acusado consiste en la posesión de varias sustancias estupefacientes destinadas a su venta, como así lo ha reconocido el propio acusado.

El acusado destinaba a la venta una roca de cocaína con un peso neto de 56,90 gramos y una riqueza del 27,9%. Como es bien sabido, la cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

En poder de Cirilo también fueron hallados 200 gramos de marihuana con un contenido en THC del 6% y una tableta y varios trozos de hachís con un peso neto total de 198 gramos y una riqueza del 15,5%.

TERCERO: Los hechos en los que ha participado Eusebio son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del CP , en su modalidad de sustancia no gravemente perjudicial para la salud, de la que responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con el art.28 párrafo 1º del CP . Así se desprende de la declaración de este acusado, así como del resultado del análisis de las sustancias intervenidas en poder de este acusado, realizado por peritos de la Agencia Española del Medicamento (f.740 y 942).

La conducta de este acusado consiste en la posesión de sustancias estupefacientes destinadas a su venta, como así lo ha reconocido el propio acusado.

Estas sustancias han consistido en varios trozos de hachís con un peso neto total de 31,65 gramos y un contenido en THC de 17,8%. Como antes se ha señalado, el hachís procede de la planta cannabis sativa, es la resina que produce y es considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961 .

CUARTO: Concurre en los acusados Alfredo y Cirilo la circunstancia atenuante prevista en el art.21-2 del CP , al considerar que la comisión del delito está relacionada con una adicción severa a la cocaína, al alcohol y al cannabis.

En el caso de Alfredo , la prueba que permite apreciar la condición de adicto del acusado se encuentra, por un lado, en el resultado del análisis de cabello realizado por peritos del I.N. de Toxicología (f.991 a 993) que revela el consumo reiterado y habitual de alcohol, cannabis y cocaína; y por otro lado, en el informe enviado por el C.A.I.D. de Colmenar Viejo, de 3-5-2.010 , comunicando el seguimiento de un tratamiento de deshabituación por parte de este acusado, con un carácter regular.

En el caso de Cirilo , queda constancia de su consumo abusivo y reiterado de cannabis y cocaína en un análisis similar realizado por peritos del I.N. de Toxicología (f.976 a 978).

No es difícil apreciar una relación entre el delito y la drogodependencia de estos acusados, pues el tráfico de drogas en pequeña escala es a menudo una forma de obtener la sustancia que causa la adicción de quien trafica.

La circunstancia atenuante prevista en el art.21-2 del CP , como ya señalaba la STS de 27-9-1.999 , requiere la constatación de la grave adicción, que integra el presupuesto biológico de su aplicación, sin que esta atenuante exija, además, un presupuesto psicológico especial, y ello porque el legislador de 1995 ha dado carta de naturaleza a las tesis jurisprudenciales que señalaban que el adicto a sustancias estupefacientes de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva. Basta, consecuentemente, con la constatación del presupuesto típico para la aplicación de la atenuación, pues ese presupuesto -la grave adicción- incorpora en su expresión de adicción grave una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación.

O bien, más recientemente, la citada STS de 2-6-2.009 , en la que se precisa la exigencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser " grave ", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

Como antes se ha señalado, los hechos acreditados sobre esta cuestión permiten apreciar una adicción severa a sustancias muy tóxicas y la relación entre esa adicción y la comisión del delito, concurriendo los requisitos antes expuestos.

No se aprecian en cambio razones para aplicar una eximente completa del art.20-2 del CP , como solicitan las defensas. Como afirma la STS de 2-6-2.009 , la exención de la responsabilidad penal deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada porque se anulen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

En el caso examinado no hay base probatoria para afirmar que el acusado actuó con su conciencia y voluntad anuladas.

Y, respecto de la eximente incompleta, tampoco es posible su apreciación, porque la concurrencia de una eximente incompleta del art.21-1 en relación al 20-2 del CP. Utilizando de nuevo la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, por ejemplo la STS de 4-12-2.002 , en la que se afirma que la eximente incompleta exige la concurrencia de otros dos requisitos:

a) Una intoxicación o síndrome de abstinencia, que, en el caso del segundo, viene a ser la manifestación sintomática de un trastorno, previsto como tal en los repertorios diagnósticos psiquiátricos (DSM IV TR y CIE 10), en relación precisamente con el consumo abusivo de sustancias.

b) La repercusión de ese trastorno, o alteración mental, sobre las facultades psíquicas del individuo, en este caso más que sobre las cognoscitivas, o de comprensión de la ilicitud de su conducta, sobre las volitivas, en tanto que seria dificultad para adecuar el comportamiento a ese conocimiento de la ilicitud de la conducta.

Aplicando estos criterios al caso ahora examinado, hay que concluir que ninguna prueba se ha practicado para acreditar una afectación psíquica de los acusados, a causa del consumo de drogas, de la intensidad necesaria.

QUINTO: De acuerdo con el art.66-1 del CP , se impone a los acusados Alfredo y Cirilo las penas privativas de libertad previstas para los delitos cometidos por cada uno de ellos, en su duración mínima.

Se impone al acusado Alfredo una multa equivalente, de forma aproximada al valor de la droga incautada en su poder, que se fija en 600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago (un día por cada 100 euros o fracción), de acuerdo con el art.53 del CP .

Al acusado Cirilo se le impone también una multa equivalente de forma aproximada al valor de la droga incautada, señalándose así una multa de 4.500 euros, con 45 días de arresto en caso de impago (un día por cada 100 euros o fracción), de acuerdo con el art.53 del CP .

Al acusado Eusebio se le impone una pena de un año de prisión como autor del delito penado en el art.368 del CP , en su modalidad de sustancia no gravemente perjudicial para la salud, de acuerdo con el art.66-6 del CP , al no apreciarse razones para imponer una pena superior, con la pena accesoria prevista en el art.56 del CP y con una multa equivalente de forma aproximada al valor de la droga incautada, de 160 euros, con 2 días de arresto en caso de impago (un día por cada 80 euros o fracción).

En virtud del art.374 del CP , se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas.

SEXTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas de este juicio a los tres acusados a partes iguales.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alfredo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago (un día por cada 100 euros o fracción), y al pago de un tercio de las costas de este juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Cirilo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a 3 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 4.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 45 días de privación de libertad en caso de impago (un día por cada 100 euros o fracción), y al pago de un tercio de las costas de este juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Eusebio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 160 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago (un día por cada 80 euros o fracción), y al pago de un tercio de las costas de este juicio.

Se ordena el comiso de las sustancias intervenidas en esta causa.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ____________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.