Sentencia Penal Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 2/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA 2/2010

D. PREVIAS: 4155/2009

JDO. INSTRUC Nº 22-MADRID

SENTENCIA NUM:79

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 1 de marzo de 2010.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Constantino , con DNI NUM000 y ordinal informático NUM001 , mayor de edad, nacido el 4 de mayo de 1965, hijo de Juan Antonio y de Angelines, natural y vecino de Madrid, calle DIRECCION000 NUM002 NUM003 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia o insolvencia y privado por esta por esta causa desde el 1 de febrero de 2010, situación en la que continúa, habiendo estado con anterior detenido los días 10 y 11 de junio de 2009.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Ilma. Sra. doña Araceli Laviano Merino y el acusado citado representado por la Procuradora Dª María Elvira Encinas Lorente y defendido por el Letrado D. Ricardo Ruiz Castillo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Constantino , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , solicitando las penas de seis años y un día y multa de treinta euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la sustancia y dinero .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal. De forma subsidiaria consideró que concurrían las circunstancias previstas en los artículos 20 y 21, apartados 2º, y 87 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Al margen de la pericial analítica del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y del informe de tasación de drogas, la prueba clave esta constituida por la testifical de los agentes de Policía Nacional con documento profesional NUM004 y NUM005 , exponiendo como ven al acusado, al que ya conocían de la zona, contactar con dos mujeres entregando unas bolsitas y recibiendo un dinero, decidiendo intervenir ante la sospecha de encontrarse ante un posible delito contra la salud pública, y ocupando en la persona del acusado otras dos bolsitas. Está también la funcionaria de policía NUM005 que interceptó a las adquirentes y a la que manifestaron haberla adquirida a " Constantino ". Se trata de testigos en quienes no consta animadversión, odio u otro móvil reprobable hacia la persona de Constantino , y que han sido claros y precisos sobre lo que presencian y ocupan. La testifical expuesta prima sobre la declaración de Vicenta , negando la adquisición, algo habitual dada la lógica reticencia de todo comprador a declarar sobre su vendedor o suministrador.

Además la pericial analítica corrobora el origen común de la sustancia intervenida, presentando toda la misma composición cualitativa.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961 .

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.

En el presente caso existe un acto inicial de tráfico que colma ya las exigencias objetivas y subjetivas del tipo, como es la entrega por parte de Constantino de dos bolsitas con cocaína a cambio de dinero, revelando la prueba un acto de venta de sustancia estupefaciente por dinero, próximo a la flagrancia delictiva, y que permite además apreciar que la sustancia intervenida en poder del acusado, en el momento de su detención, estaba igualmente destinada, al menos en parte, al tráfico ilícito.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Constantino por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en los términos que ya han sido expuestos.

CUARTO.- En la realización del delito y en la persona de Constantino concurren las circunstancias agravantes de reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal , y atenuante de actuar por causa de su drogadicción, artículo 21.2 de igual texto legal.

La hoja histórico penal, folios 17 a 23, revela numerosas condenas anteriores de Constantino por delitos contra la salud pública, siendo la última de fecha 23 de julio de 2007( sin duda por un mero error material el escrito de acusación recoge la de 27-12-2006 que corresponde a la de los hechos de la condena antecedente) por lo que a la fecha de los hechos ahora enjuiciados el antecedente ni estaba cancelado ni podía serlo, al no haber transcurrido en ningún caso tres años.

En lo que hace a la drogadicción la sentencia del TS de 22 de noviembre de 2005 expone que la afectación de la imputabilidad del sujeto agente, consecuencia de la intoxicación producida por el consumo abusivo de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ha venido siendo considerada por esta Sala desde cuatro perspectivas esenciales que se traducen en sendas posibilidades de incidir en la responsabilidad criminal por razón de la intensidad. Así se distingue:

a) la eximente completa del art. 20-2 C.P .. en los casos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impida conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión.

b) la eximente incompleta del art. 21-1º en relación al 20-2 C.P . para los supuestos de grave adicción, sin que se produzca la eliminación de la conciencia y voluntad, sino una importante restricción de tales facultades (intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no inhabilitante).

c) la atenuante genérica del art. 21-2 , prevista para situaciones estándares de afectación de la drogadicción en el sujeto, sometida a los requisitos de que la adicción sea grave y además la causa impulsora o determinante de la conducta delictiva.

d) la atenuante analógica del art. 21-6, en relación, bien con el número 2º de ese artículo o con el nº 1º, en relación al 20-2 C.P ., cuando no se dan los condicionamientos de la atenuante genérica y se detecta en la conducta del sujeto activo el mismo fundamento atenuatorio.

La condición de drogadicto de Constantino resulta acreditada por su propia declaración, la testifical de los policías que le detienen y que le conocían tanto por ser sospechoso de traficar como por ser consumidor, el informe médico forense practicado con ocasión de su detención, ratificado en el plenario, y el análisis realizado en igual situación, encontrándonos ante la figura del adicto-traficante que con actos de venta, en la modalidad que se conoce como de "trapicheo", busca obtener los recursos con los que hacer frente a su propio consumo.

Se trata del supuesto característico de la delincuencia funcional .Sin embargo lo limitado de la prueba, no constando la antigüedad en la adicción, en el tratamiento con metadona, intentos de rehabilitación, posible deterioro psicofísico, impide ir más allá de la atenuante funcional y con el valor de simple.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del Código Penal se considera procedente la compensación de la agravante y atenuante, y dada la escasa cantidad de sustancia, así como estimando que en la personalidad del acusado predomina la faceta consumidora sobre la de traficante, se opta por imponer la pena de prisión en su extensión mínima, con la accesoria legalmente prevista, y la multa en veinte euros, prácticamente el duplo del valor de la sustancia, con arresto sustitutorio de dos días.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, artículo 374-1 del Código Penal .

SEXTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Constantino como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de actuar por causa de su drogadicción, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de VEINTE euros, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago y acreditada la insolvencia, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero, y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.