Sentencia Penal Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 82/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 82/2010-K

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 365/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BADALONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARIA

D. CARLOS MOLINA SOLANO

En la ciudad de Barcelona, a 21 de enero de 2011

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 82/2010, Diligencias Previas nº 365/2002 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona, por el delito de apropiación indebida contra el acusado Julián , de 38 años de edad, hijo de Antonio y de Antonia, natural de Barcelona y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Marta Durban Piera y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Ruiz Pinazo y Pio de 39 años de edad, hijo de Alfonso y de Ana Mª., natural de Barcelona y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Alfonso Lorenso Pares y defendido por D. José Luis Ortiz León; siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, continuado de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, comprendido y penado en los artículos 248, 249, 252, 74, 390, 392 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de a Julián por el delito continuado de apropiación indebida pena de tres años de prisión accesoria, por el delito de estafa pena de veintiun meses de prisión, accesoria y costas; a Pio , pena de veintiun meses de prisión, accesoria y pago de costas.

TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado solicitó la libre absolución.

Hechos

El acusado Julián , mayor de edad, sin antecedentes penales desde el año 2000 trabajaba como comercial en la entidad Suzuka Ocasión, S.L., sita en la c/. Baldomero Solá 202 de Badalona.

En cumplimiento de las funciones que tenia encomendadas, en fecha 31 de diciembre de 2001, recibió de Jesús Manuel , por la compra de una motocicleta la cantidad de 200.000 Ptas., efectuando un recibo por 10.000 Ptas. que ingreso en caja y quedándose con el resto de la cantidad.

Pio , mayor de edad, sin antecedentes penales, había dejado, para su venta una motocicleta en las dependencias de Suzuka Ocasión, S.L., en fecha que no consta y como reclamaba a Julián el pago del precio de su venta, este se hizó con un talón de la empresa, que no estaba autorizado a firmar, y él o tercera persona por su encargo, emitieron un talón de Banesto contra la cuenta corriente 003-2562-19-0000153271, en fecha 25 de Febrero por valor de 2.404 Euros, que entregó a Pio , como precio de la venta de la motocicleta, que fue cobrado por el mismo mediante su cuenta corriente. Eduardo titular de Suzuka, comprobó que dicho talón no correspondía al giro del negocio y que el no lo habia emitido, lo que puso en conocimiento de Julián y de Pio y este al conocer la irregularidad del talón, voluntariamente devolvió su valor al Sr. Eduardo .

El acusado ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal nº 23 de esta ciudad, en fecha 21 de Septiembre de 2010, la cantidad de 1.313'83 Euros, para cubrir su responsabilidad civil. El perjudicado no reclamo. La presente causa se inició por auto de fecha 3 de Abril de 2002 y no tuvo entrada en la Sala hasta el día 20 de Octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Pio al amparo de lo establecido en el art. 786.2º LCRi , alegó la vulneración del derecho de defensa y la prescripción del delito imputado. Cuestiones que fueron estimadas por la Sala al inicio del juicio oral, lo que dió lugar a que nos se considerara ajustado a derecho el enjuiciamiento del citado acusado.

La causa se inicia por auto de fecha 3 de Abril de 2002 y se dirige la misma contra Julián , en fecha 12 de Septiembre de 2002 se dicta al amparo del art. 779.4º LECR el auto que da lugar a la fase intermedia del procedimiento, y dentro de esta fase, en fecha 20 de mayo de 2008 presta declaración en calidad de imputado Pio . Es evidente que el imputado debe prestar declaración en calidad de tal, dentro de la fase de instrucción, para así garantizar el derecho de defensa. Pero es que, además, el art. 779.4º LECR . solo permite abrir la fase intermedia del procedimiento abreviado frente a aquellas personas que hayan prestado declaración en la fase de instrucción. La acción penal sólo se puede dirigir contra aquellos imputados que aparezcan en el auto de inicio de la fase intermedia y que prestaron declaración en la fase de instrucción. La acusación penal dirigida contra Pio no era legal y vulneraba su derecho de defensa.

Por otro lado, el tipo delictivo imputado es el básico del art. 248 C.P ., por la modificación operada por la L.O 5/2010 de 22 de Junio , por lo que el plazo de prescripción a tener en cuenta es el correspondiente a la pena prevista en el art. 249, de tres meses a tres años de prisión, según el acuerdo de pleno no jurisdiccional de T.S. de 26 de Octubre de 2010. Los hechos se remontan a 25 de Febrero de 2002 y la declaración de imputado, es decir el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable, tiene lugar 20 de Mayo de 2008, el plazo de 5 años previsto en el art. 131 C.P ., ya había transcurrido cuando el procedimiento se dirigió contra Pio , por las dos razones consignadas procede su libre absolución.

SEGUNDO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia que consagra el Art. 24 C.E ., y, que obliga a la acusación a aportar una mínima actividad que pueda considerarse de cargo.

El Ministerio Fiscal imputa a Julián haberse apropiado de la cantidad de 28.591 Ptas., precio de la venta que efectuó a Ricardo . El testigo Eduardo en el acto del juicio oral, manifestó que el aportó la documentación de las operaciones que la parecieron irregulares, pero que no efectuó una auditoria ni un cotejo de caja. Ello unido a que el testigo Ricardo , manifestó en el acto del juicio que el no compró lo que constaba en el documento que se le mostró, no permite tener por prodado lo imputado por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la apropiación de 1.313'86 Euros, por la venta efectuada a Jesús Manuel , aunque el testigo señor Eduardo no aportó mucha información, lo cierto es que el acusado desde el primer momento ha reconocido que se apropió de esa cantidad. Aunque en el acto del juicio manifestó que era el cobro de una comisión que se le debia. Hecho que negó rotundamente Eduardo , por lo que la Sala si tiene por probada la apropiación de los 1.313'86 Euros.

En cuanto al talon por valor de 2.404 Euros, que el acusado entregó a Pio , cuyo valor fue posteriormente devuelto. No ha quedado probado lo que imputa el Ministerio Fiscal. Es decir que el talón se emitió sin obedecer a operación comercial alguna, con el fin de lucrarse los dos acusados, que actuaban de mutuo acuerdo, y para perjudicar a Ricardo . De las declaraciones del acusado, Eduardo y Pio , que la Sala valora aunque no se practicara en el acto del juicio oral, porque beneficia al acusado, lo que se desprende es que Pio dejo en "Suzuka" una motocicleta para vender, y que el acusado Julián , por razones que se desconocen, como se desconoce en que momento pudo venderse la motocicleta, le entregó el talón como pago de lo conseguido por la venta de la motocicleta. Pio cuando tuvo conocimiento de que el talón no había sido emitido por Eduardo devolvió su valor.

La Sala tiene por probado que el talón no fue emitido por Eduardo , aunque dado el tiempo que duró la instrucción bien pudo acordarse la práctica de una prueba periciaal. Este niega categoricamente desde su denuncia que emitiera el talón y el acusado reconoce desde el primer momento que fue el la persona que lo entregó a Pio . En el acto del juicio manifestó que como garantia del pago del precio de la motocicleta. Pio por su parte manifiesta que el acusado le dijo que no lo pasara al cobro hasta pasados 15 días. Si Eduardo no emibitó el cheque y el acusado fue quien dispuso del mismo, o bien lo emitió de su puño y letra o pidió a un tercero que lo hiciera.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del Art. 252 en relación con el Art. 249 C.P . y, de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.2º y 391 C.P .

No concurre el delito de estafa del Art. 248 C.P ., que imputa el Ministerio Fiscal, el animo no era el de lucrarse a costa del perjuicio patrimonial de Eduardo pues realmente Pio tenia depositada una motocicleta en la entidad "Suzuka" para su venta y el talón representaba el precio de venta. Desconociendose si en el momento de su emisión el vehículo estaba vendido. Lo único que esta claro es que Eduardo no autorizó el pago ni emitió el talón, pero no puede apreciarse el ánimo de lucro propio de la estafa.

Los hechos si configuran un delito de apropiación indebida porque el recurrente recibió de un cliente la cantidad de 200.000 Ptas., que debia ingresar a la caja del negocio y sólo ingresó 60 Euros, apropiándose del resto. No dió al dinero el destino que le correspondia e hizo suya la cantidad con ánimo de lucro.

Los hechos también constituyen un delito de falsedad en documento mercantil. El delito de falsedad esta constituido por los siguientes requisitos: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas recogidas en el Art. 390 C.P.; 2º ) que la "mututio revitatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas. Consta probado, que el acusado entregó el talón de autos a Pio , y que el talón habia sido emitido, con todos los datos necesarios para constituir un medio de pago, por persona no autorizada para ello. Siendo irrelevante si lo libró el acusado de su puño y letra, pues no se trata de un delito de propia mano, y fue el acusado el que dispuso del mismo, y el documento tenia su efecto en el tráfico jurídico, pues de hecho fue abonado, aunque posteriormente devuelto su valor por Pio , cuando conoció que el talón no lo habia librado Eduardo .

CUARTO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el Art. 28 C.P .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por lo ya consignado en esta resolución.

QUINTO.- En la realización del referido delito han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño del Art. 21-5º C.P . y de dilaciones indebidas del Art. 21.6º C.P .

El acusado consignó en fecha 21 de Septiembre de 2010 la cantidad de 1.313'83 Euros con el fin de cubrir la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, tratándose de una circunstancia objetiva, dandose el elemento temporal y el resarcimiento total, la circunstancia debe ser estimada.

En cuanto a las dilaciones indebidas es evidente que el plazo de enjuiciamiento no resulta razonable. La causa se inicia por auto 3 de Abril de 2002 y no se da por terminada la instrucción hasta el día 9 de Diciembre de 2009, 7 años instruyendo una causa realmente sencilla, lo que como ya se ha dicho ni se acordó una prueba pericial sobre la autenticidad del talón.

En cuanto a las penas a imponer, a tenor de lo dispuesto en el Art. 66.2º C.P., al concurrir dos atenuantes las penas tipo deben ser rebajadas en un grado, e impuestas en su grado mínimo, dada la entidad de los atenuantes por el delito de apropiación indebida se impone

la pena de tres meses de prisión. Por el delito de falsedad se impone la pena de tres meses de prisión y multa de tres meses, con cuota diaria de 6 Euros, ya que no se conoce la situación patrimonial del acusado.

SEXTO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil, ya que Eduardo manifestó en el acto del juicio oral que nada reclamaba.

SÉPTIMO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el Art. 123 C.P .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Julián como autor responsable de un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad en documento mercantil precedentemente definidos, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas a la pena de por el primer delito de TRES MESES DE PRISIÓN y por el segundo delito TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas correspondientes. Declaramos la solvencia de dicho acusado..

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

ABSOLVEMOS a Pio del delito de estafa por el que venia acusado, declarandose de oficio las costas correspondientes. ABSOLVEMOS a Julián del delito de estafa por el que venia acusado, declarandose de oficio las costas correspondientes.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.