Sentencia Penal Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 49/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO CUATRO DE JAEN

P.A. NÚMERO 385/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 49/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 79

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, dieciocho de mayo de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 385/2010 , por el delito de acoso sexual , procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Jaén, siendo acusado Victoriano cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Calderón Peragón y defendido por el Letrado Sr. González Reyes, siendo apelante el acusado, la entidad MKF Profesional, adherida al recurso, representada por la Procuradora Sra. Calderón Peragón y defendida por el Letrado Sr. García Miranda, parte apelada el Ministerio Fiscal y Adoracion , representada por la Procuradora Sra. León Obejo y defendida por la Letrada Sra. Ledesma Acien, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 385/2010 se dictó, en fecha 4 de marzo de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " Resulta probado y así se declara expresamente: " UNICO.- Entre el 14 de Enero de 2009 y el 18 de Mayo del mismo año, el acusado, que durante algunos días a la semana prestaba sus servicios para la empresa MKF Contact Profesional Center en sus oficinas de la ciudad de Jaén, sometió en dichas oficinas a la empleada Adoracion , respecto de la que gozaba de posición de superioridad laboral a continuos comentarios e insinuaciones sexuales como "que culo tienes", "te tienes que mover bien en la cama", "ponte ropa para enseñar el tatuaje", "siéntate con las piernas abiertas", "no fumarás pero te meterás otras cosas por la boca" e incluso "si quieres ascender lo mismo lo consigues acostándote con alguien", además de realizar a la misma constantes llamadas telefónicas algunas fuera del horario laboral. Esta situación provocó en la perjudicada un síndrome ansioso depresivo diagnosticado el 18 de Mayo de 2009 que provocó su baja laboral"

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Victoriano , como autor criminalmente responsable de:

- un delito de acoso sexual del art. 184 CP , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y en concepto de responsabilidad civil , el acusado, y subsidiariamente la empresa MKF Contact Center Jaén, indemnizará a Adoracion en la cantidad de 5.000 euros, más intereses legales.

Al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Victoriano se formalizó en tiempo y forma el recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por la empresa MKF Profesional escrito de adhesión al recurso y por el Ministerio Fiscal y la representación de Adoracion escritos de oposición.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito de acoso sexual previsto y penado en el art. 184,1 y 2 CP , se alza su representación procesal esgrimiendo como doble motivo la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del precepto citado, argumentando en esencia en su escrito de apelación, que el testimonio de la víctima en el supuesto de autos resulta insuficiente como única prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de la que gozaba el acusado por no concurrir los presupuestos que reiterada jurisprudencia ha venido estableciendo a tal fin y que de forma amplia expone, por lo que debiera haber prevalecido el principio procesal "in dubio pro reo" al no poderse alcanzar una plena convicción sobre los hechos objeto de acusación; además arguye que aun admitiendo tales hechos, no concurren ninguno de los elementos del tipo penal por el que se le condena, ni el objetivo de la petición explícita o implícita de favores sexuales, ni la situación de superioridad laboral, ni menos aún el anuncio de un mal relacionado con las legítimas expectativas de la víctima en la empresa.

Por su parte la Empresa MKF Profesional Contact Center, se adhirió al recurso interpuesto, solicitando se deje sin efecto la responsabilidad subsidiaria que le fue impuesta.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, para la resolución del motivo principal, conviene partir con carácter general como ha reiterado esta Sala -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 , 21-4-09 o las más recientes de 12-4-10 ó 24-1-11 -, que es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, porque es el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento como ocurre en el supuesto de autos. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

A la luz de la doctrina expuesta, la impugnación habrá de ser necesariamente rechazada al no apreciarse por esta Sala el error que se denuncia, más bien al contrario, lo que el Magistrado-Juez de instancia hace, en uso de las facultades que le vienen conferidas - SSTS de 3 mayo 1996 , 26 mayo 1998 y 13 noviembre 2.001 , entre otras- tras confrontar las distintas declaraciones de la denunciante y testigos de cargo y del denunciado y testigo de descargo, una vez sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, teniendo en cuenta además las prestadas con anterioridad en fase instructora, es atender a las de los primeros y pese a la negativa del acusado, por considerarlas más espontáneas y acordes con la realidad, concediéndole credibilidad por ser fiables y verosímiles y entendiendo por ello justificada la existencia de una conducta incardinada en el tipo de acoso sexual objeto de enjuiciamiento, de forma que la argumentación en la que se trata de sustentar el error en la valoración de la prueba, que fundamentalmente se centra, tras una amplia exposición doctrinal, en efectuar lógicamente una exposición parcial, sesgada e interesada de los testimonios vertidos en el plenario, incluido el de la víctima, tratando de mostrar la insuficiencia del mismo a los efectos de basar un fallo condenatorio, entiende esta Sala ya de principio no puede hacerse prevalecer sobre la interpretación razonada y razonable efectúa de forma pormenorizada el Juzgador de instancia.

Efectivamente, aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina expuesta en la instancia y como el propio apelante expone, es uniforme la Jurisprudencia - SSTS 28-12-06 , 5-1-07 ó 10-7-07 , entre otras muchas y por citar algunas más recientes, o la s. de 15-10-07 - que resalta con carácter general, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - STS 10-3-00 - la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - STS 13-6-05 -. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el Alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 LECrim .) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debiendo para ello comprobar la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) En orden al primero, la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, es claro que como el propio TS destaca, pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones.

2º) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que como señala la STS. 12-7-96 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho.

3º) En orden al presupuesto de la persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

No obstante y como aclara la sentencia referida, "tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.... Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.... El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos".

Pues bien a la luz de la doctrina expuesta, esta Sala no puede sino compartir la valoración que del testimonio de la víctima constituida en acusación particular, se efectúa en la instancia entendemos con toda la cautela y prudencia exigible acorde con su situación procesal, porque comenzando por el último de los criterios orientativos, no se puede negar la concurrencia de una persistencia en la incriminación como se pretende, porque en una inicial exposición, que no se olvide consta en un parte médico judicial -fs. 7 y 8- y no es desde luego una declaración, sólo se hagan constar algunas de las expresiones o actos que más tarde son ampliadas ya en una declaración en forma prestada ante el Instructor -fs. 20 y 21- y que contiene lógicamente un relato más detallado de los hechos ocurridos, determinando ya los posibles testigos de los hechos que la misma exponía como denunciado, máxime cuando de forma coherente dicha testigo aclaró en el plenario que ella contó todo lo sucedido al médico, aunque este recogiese sólo un extracto de lo relatado y que se acordó sólo de Ofelia por el estado que se encontraba, al ser a la que había contado lo que le pasaba -28'21''-, siendo así esa segunda declaración resulta igualmente coincidente y sobretodo coherente no ya con lo recogido en ese parte médico, sino con lo posteriormente declarado en el acto del juicio pese a haber transcurrido entonces ya casi dos años.

No obstante malinterpreta el apelante el significado del presupuesto analizado, pues como resalta la STS de 25 de mayo de 2002 no se requiere «que las declaraciones de la víctima deban ser absolutamente idénticas -como se pretende-. Por el contrario, en este último aspecto, lo que se exige es una coincidencia sustancial, que no se debe identificar con la exacta correspondencia de las palabras utilizadas en las actas de las declaraciones por los funcionarios que las documentaron"; es más, por ello aclara la STS de 7-11-03 que "esta Sala nunca haya exigido ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es la primera golpeada por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato coherente de lo sucedido" y lo que desde luego no se puede afirmar es que la testigo haya sido incoherente en su relato, pues siempre ha mantenido sin ambages, ni contradicción de tipo alguno, que tampoco se ponen de manifiesto en el escrito de apelación, es que el acusado le dirigía expresiones de contenido claramente sexual y realizaba gestos y tocamientos de igual contenido, como los declarados probados de decirle "que culo tienes", "te tienes que mover bien en la cama", "ponte ropa para enseñar el tatuaje", "si quieres ascender, lo mismo lo consigues acostándote con alguien" y otras de similar naturaleza, llegando en una ocasión a tocarle el culo, al tiempo que se mordía los labios, o a ponerle las manos en el cuello y hombros a modo de masaje, luego confunde pues las exigencias del presupuesto analizado al entender que los posibles complementos en cuanto a algunas expresiones o actos que se produjeron durante varios meses, pudiera restar credibilidad al testimonio prestado, porque lo que no se puede exigir a cualquier persona que haya sufrido un tipo de conducta continuado y prolongado en el tiempo, es que siempre y desde un inicio haga referencia a idénticas expresiones, porque la experiencia enseña que la memoria no auxiliaría a tanto y precisamente sería dicha precisión la que llevaría a sospechar de cierta premeditación mendaz. No obstante no se puede negar reiteramos, que aun añadiendo algunos datos, el núcleo fundamental de la conducta del acusado siempre se ha mantenido invariable de forma más que suficiente para que la duda que ahora también se pretende trasladar no afecte a la convicción ya mostrada en la instancia, sin que finalmente sea cierto como se alega que Adoracion manifestase en el plenario que el acusado nunca le hizo insinuación de acostarse con él, pues lo realmente manifestado es que nunca le dijo directamente acostarse con él - 32'05''-, que es distinto y es lo que dijo también en la declaración en fase instructora - f. 21-, siendo incierto además que en el plenario no manifestase que el acusado le dijo "si quieres ascender lo mismo lo consigues acostándote con alguien", porque sí lo dijo, es más concretó que dicha frase se la dijo en su despacho -17'42''-

Lo mismo ocurre con el elemento o criterio de la corroboración objetiva, pues aun habiendo resultado conveniente como se alega una pericial psicológica y/o psiquiátrica a través de las cuales se hubiera podido obtener dicha objetivación, no obstante estimamos como el Juzgador de instancia, que la misma viene proporcionada de forma suficiente no ya sólo por el parte médico obrante al f. 8 de las actuaciones emitido por facultativo del Centro de Salud de San Felipe, y en el que con fecha 18-5-09, previa aportación de informe del servicio de urgencias de Psiquiatría, se diagnostica un síndrome ansioso depresivo, atribuyéndolo a las agresiones verbales de las que viene siendo objeto desde hacía tres meses por el acusado, prescribiéndole tratamiento farmacológico y otorgándole la baja laboral, sino también con los testimonios de las compañeras que depusieron en el plenario, todas las cuales coincidieron en que Victoriano actuaba como Eduardo dando órdenes bien personalmente cuando se desplazaba a Jaén, que desde luego lo hacía con más frecuencia de la por él pretendida -una o dos veces por semana y por unos dos o tres días cada vez- o por teléfono en la empresa, situándolo en el mismo plano Jerárquico que aquel, así lo mantuvieron en Instrucción Raquel y María Lourdes y Diana -fs. 89 a 92 y 126- y así lo ratifican las mismas en el plenario -54'59'' y 1h09'47''-, todas ellas en declaraciones coincidentes, en las que además relataban lo que cada una había presenciado, luego no se trata sólo de testigos de referencia, aunque lo fueran lógicamente respecto de lo que Adoracion les contaba ya entonces y que en todo caso viene a complementar y reforzar algunos de los extremos afirmados por la misma como bien resalta el Juzgador.

Y es así, que todas ellas además del conocimiento que pudieran haber tenido a través de la víctima, presenciaron algún episodio concreto, así Raquel afirmó que pudo ver como en varias ocasiones observó como Victoriano le ponía a Adoracion las manos sobre los hombros a modo de masaje, mientras entablaba conversación con ella -55'41''-, siendo cierto que aquélla le solicitaba que por la tarde viniese antes para no dejarla sola porque la acosaba y temía que se propasara, que le decía que era muy guapa y que tenía un cuerpo muy bonito -57'06''-, igualmente afirmó haber oído que Victoriano le había dicho que podía enseñar más el tatuaje -1h04'35''- y que a ella no le extrañaba porque aunque un jefe no debe hacer eso, el acusado era muy "soba", expresión esta que ya dicha en instrucción, de nuevo reitero por insinuación del Letrado de la defensa, pero aclarando que ese interés especial y piropos sólo eran con relación a Adoracion , resaltando lo bien que vestía y lo guapa que era -59'56''-, igualmente dicho testigo corroboró y aunque no tenga una relación directa con el delito enjuiciado, como el acusado le mandaba limpiar ceniceros, quitar hojas secas, ir a la farmacia por medicamentos, así como a comprar regalos al Corte Inglés y a buscarle piso -57'36''- reiterando que tenía que dedicarse a dicha búsqueda casi todos los días -1h02'48''- en contra de lo declarado por el acusado, siendo así que también Mª Lourdes afirmó que ella presenció como le mandaba tales tareas, manteniendo ambas testigos que a Adoracion se le veía muy agobiada por la actitud de Victoriano , que incluso lloraba por ello. Finalmente y por lo que se refiere al testimonio de Diana , pese a la sorpresa que se muestra en el escrito de recurso sobre el resultado del mismo expuesto en la sentencia recurrida, el mismo es fiel reflejo de lo que aconteció en el plenario según resulta del visionado del DVD, pues aunque efectivamente aquella manifestó que no recordaba conversaciones de tipo sexual, sí dijo que Adoracion les comentaba que el acusado se propasaba con ella y alguna vez les contaba como le había tocado el culo y cosas así -1h19'30''- y como el mismo utilizaba expresiones malsonantes y despreciativas hacia todos -1h20'52''-.

Luego no se puede afirmar, que realmente no existe corroboración periférica alguna, porque lejos de ello y de la sesgada interpretación que de los testimonios se hace en el escrito de recurso -reiteramos- los descritos vienen a mostrar precisamente lo contrario y a respaldar la mayor fiabilidad y credibilidad del testimonio de la denunciante, confirmando y dando mayor coherencia en esencia muchos de los pasajes que la misma relata, así como de la contrariedad y malestar que la misma sentía y que se iba incrementando por indeseado, sintiéndose claramente humillada e intimidada, por más que el apelante trate de minimizar el sentido de las posibles expresiones y actos continuados, viniendo prácticamente a pretender mantener que como no hubo una petición directa de relación sexual -y en tal sentido preguntó a la víctima y demás testigos- no se puede realmente entender que concurriese el elemento objetivo del tipo, no compartiendo esta Sala el razonamiento que el apelante hace y así lo manifestó en el acto del Juicio en cuanto a que lo único que movía a la denunciante en este proceso y en el laboral también iniciado entonces era un interés crematístico y de resentimiento y venganza por haberle sido comunicado por D. Eduardo que su contrato no iba a ser renovado a su cumplimiento en Junio, al tiempo en que la denunciante fue al médico, porque como ella aclaró tal visita fue el mismo día y lo fue porque no aguantaba más y se encontraba muy mal tras requerirle el acusado para que fuese a trabajar un sábado y recibir insultos y amenazas, siendo así que coincide que fue vista en el centro de salud el lunes día 18-5-09, tras haber sido derivada por el servicio de Psiquiatría de urgencias al que lógicamente hubo de acudir ese fin de semana; además, la propia denunciante aclaró que aunque dicha demanda laboral solicitase su readmisión, por ello ni siquiera recurrió porque ella no quería volver a trabajar por lo ocurrido en la empresa -23'29''-, debiendo aclarar por otro lado que el presente proceso penal se inicia por el parte médico tantas veces referido y no por denuncia de la víctima como se pretende hacer ver, y la misma sólo acude a declarar al Juzgado de Instrucción cuando es requerida para ello, luego el que no se le fuese a renovar el contrato no es circunstancia que por sí sola justifique el fin espurio que se pretende hacer ver, y menos aun el procedimiento laboral iniciado, tales alegaciones sólo tienen justificación en el ejercicio derecho de defensa, pero nada más, porque en atención a todo lo expuesto en la instancia y revisado en esta alzada, queda suficientemente constatada la situación previa que se denuncia, siendo en contra de lo alegado dichos procesos la consecuencia de la situación vivida y no la preconstitución de prueba alguna con fines vengativos o dinerarios.

En definitiva, no se estima exista el error que se denuncia, entendiendo que la inferencia o el juicio de razonabilidad que el Juzgador a quo efectúa y por el que atribuye verosimilitud al testimonio de Diana es totalmente ajustado a las reglas de la lógica y del razonar humano y además como es de ver ha de ser compartido por esta Sala.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la atipicidad de los hechos enjuiciados y declarados probados, dicha impugnación habrá de seguir la misma suerte ya alcanzada en la instancia, y para su rechazo habremos de partir como se destaca en la resolución recurrida y ya resaltábamos también en sentencia de 11-4-06 , con cita de la STS de 7 de noviembre de 2003 , "el delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal en el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril. Como dice la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2000 , ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y que contiene una definición como la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. Además, los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una sensación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Cierto es, que con respecto del primer requisito, se exige como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales, pero el mismo queda cumplido cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería por el principio de consunción. Diciéndose en la Sentencia del Supremo citada, que desde esta perspectiva el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto dónde se penaliza"

Pues bien, respecto del mismo no tiene duda por más que se pretenda presentar al acusado a lo sumo como un "soba" que desde luego Raquel no dijo con el carácter inocente e inocuo que se le pretende atribuir, pues por ello añadió que eso no lo debía hacer un jefe con sus empleados y que sólo lo hacía con Adoracion , del contenido sexual de sus expresiones o actos y de la constante insinuación implícita claro está con respecto a la denunciante durante el tiempo que estuvo trabajando, indeseados y claramente ofensivos para ella, pues lo es el tocar el culo o masajear el cuello o dirigir frases como el que si quieres ascender a lo mejor tienes que acostarte con alguien, siéntate con las piernas abiertas y las otras muchas relatadas por aquella, a las que no puede atribuirse otro significado que una encubierta petición de trato sexual, máxime si tenemos en cuenta la individualización de tal conducta en Adoracion .

Por otro lado, se confunde el apelante al considerar que el prevalerse de la superioridad jerárquica, es elemento del tipo, pues como hemos visto no lo es del tipo básico o como lo denomina la jurisprudencia - STS de 7-11-03 - acoso ambiental, sino que viene a conformar el subtipo agravado del nº 2 del art. 184 CP , junto con el acoso sexual causal, luego concurrirían al menos los elementos del tipo básico, pero es que además no se puede seguir insistiendo en que el acusado no se prevaleció de su superioridad jerárquica en la relación laboral, cuando sea cual fuese el tipo de relación o contrato que mantenía con la empresa, es unánime el sentir de los empleados, a salvo Eduardo, de que era su jefe e impartía órdenes como tal, interviniendo en la contratación de personal incluso, de modo que aunque formalmente los administradores fuesen otros -uno era el hijo de su pareja- lo cierto es que materialmente las funciones de dirección y su capacidad de decisión no aparecen como discutibles, siendo consciente además de dicha relación de superioridad y aprovechándose de la misma según resulta de esa misma testifical, sin que el hecho de que no concurriese el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con sus expectativas laborales, que también fue expresado por Adoracion , sea de exigible concurrencia, cuando ya consta la agravación de situación de superioridad, con la que el acusado en palabras de la STS de 23-6-00 , vino a provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Jaén, en el procedimiento abreviado nº 385/10 seguido en el mismo, debemos confirmar la misma , con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.