Sentencia Penal Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 59/2010 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sumario nº 8/2010

Juzgado Instrucción nº 11 de Madrid

Rollo de Sala nº 59/2010

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 79/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JAVIER BALLESTEROS MARTIN /

Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ /

______________________________________/

En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el procedimiento ordinario registrado con el número 59/2010, dimanante del sumario nº 8/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra el procesado Constantino , con Pasaporte español nº NUM000 , nacido en Maracaibo (Venezuela) el día 09-10-1976, hijo de Fernando y de Delia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 28 de julio de 2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por el Procurador D. Jorge García Zúñiga y defendido por el Letrado D. Carlos Sobrino Núñez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo y en concepto de autor al procesado, Constantino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó para el mismo la imposición de una pena de 6 años y 1 día de prisión -por aplicación retroactiva de lo previsto en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena multa de 100.000 euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente, billete de avión y dinero intervenidos, y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- La Defensa letrada del acusado modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a la calificación y pretensiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Hechos

Sobre las 14,30 horas del día 26 de julio de 2010, Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo número NUM001 procedente de Lima (Perú), transportando conscientemente en el interior de la maleta que constituía su equipaje facturado treinta u seis botes que ocultaban cocaína; en concreto, 1.575,1 gramos de cocaína con una riqueza del 67,2% -1058,46 gramos de cocaína pura-; 1289,7 gramos de cocaína con una riqueza del 69,1% -891 gramos de cocaína pura-; 908 gramos de dicha sustancia estupefaciente con una riqueza del 64,9% -589,29 gramos de cocaína pura-; 339,5 gramos de la referida sustancia con una riqueza del 62,5% -212,18 gramos de sustancia estupefaciente pura-; 339,5 gramos de la citada sustancia estupefaciente con una riqueza del 68,8% - 233,57 gramos de cocaína pura-; 1.002,2 gramos de cocaína con una riqueza del 66,4% -665,46 gramos de cocaína pura-; 1.018,5 gramos de cocaína con una riqueza del 62,3% -634,52 de cocaína pura-; y 226,3 gramos de la mencionada sustancia estupefaciente con una riqueza del 72,3% -163,61 gramos de cocaína pura-. En total, 4.448 gramos de cocaína pura.

Asimismo se intervino en poder del acusado el billete de avión que utilizaba, que incluía el trayecto Lima-Madrid-Turín. Personas no identificadas pagaron el billete de vuelo del acusado y le encomendaron el trasporte de la droga intervenida a cambio de entre 5.000 y 6.000 euros.

La cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito y en la venta al por mayor un precio de unos 217.000 €

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5ª del Código Penal -en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -, por cuanto que la posesión dolosa preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos citados.

En el momento de la comisión de los hechos enjuiciados, los mismos estaban tipificados en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , en la redacción previa a la citada reforma legal. Al ser más beneficiosas para el acusado las penas que prevé la redacción vigente de los referidos preceptos legales, procede su aplicación conforme interesa el Ministerio Fiscal y dispone el artículo 2.2 del Código Penal .

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 , y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el vigente artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001. Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 .

SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Constantino , conforme a lo dispuesto en los artículos 28, 368 y 369.5ª del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) Por la prueba testifical practicada en el plenario consistente en la declaración del funcionario del Cuerpo nacional de Policía con carné profesional núm. NUM002 , el cual ratificó el atestado obrante en autos y relativo a la detención de Constantino el día de los hechos en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, y añadió que realizando el control del vuelo procedente de Lima se revisó la maleta facturada por el acusado con destino Italia y dio positivo.

b) Por el informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 123 y 124 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida. Respecto a su valor, el mismo resulta del informe obrante a los folios 157 y 158. Ninguno de dichos informes ha sido impugnado por la defensa.

c) Por el propio reconocimiento del acusado en el plenario, efectuado previa advertencia e información de sus derechos, además de con el previo asesoramiento de su Abogado. Constantino reconoció claramente que sabía que trasportaba la cocaína que se le intervino, añadiendo que actuaba por cuenta de otras personas y a cambio de dinero, en concreto de entre cinco y seis mil euros.

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las afirmaciones de Constantino sobre que se hallaba amenazado carecen de soporte probatorio o de algún tipo de corroboración periférica. Por otra parte, la información que proporcionó al Juez de Instrucción sobre personas relacionadas con el tráfico de cocaína no dio resultados.

CUARTO .- Procede imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Por lo que se refiere a la pena privativa de libertad, la extensión solicitada por el Ministerio Público, de seis años y un día, constituye la mínima prevista en el artículo 369 , en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, dados los hechos declarados probados y en función de lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal, se fija en 12.000 €, aproximadamente el doble del beneficio que el acusado habría podido obtener como mero porteador de la droga. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del billete de vuelo incautados.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito -artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Constantino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y un día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de doce mil euros (12.000 euros), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como el comiso del billete de avión incautado, a los que se deberá dar el destino legal correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena se abonará a Constantino el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a