Sentencia Penal Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 38/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 38/2011

J/O NÚM. 537/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 de ALICANTE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 91/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Núm. 79/2012

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 9 de Febrero de dos mil doce

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 112/10, de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 537/2007 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 91/07 del Juzgado de Instrucción nº8 de Alicante, por delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN; Habiendo actuado como parteapelante Darío representado por la procuradora Dña. María Teresa Figueiras Costilla y asistido del letrado J.I Ruiz Maján y Felix representado por la procuradora Dña. Rosario Marcos Filiu y asistido del letrado Dña. Susana Castillo Torres, y, como parteapelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " Sobre las 21,50 horas del día 3 de enero de 2007, y en el número NUM000 de la CALLE000 , de Alicante, D. Darío , quien actuaba de común acuerdo con D. Felix y con la intención de hacer suyo el dinero que portaba, abordó a Dª Alicia cuando ésta entraba al portal del inmueble donde residía. A continuación pronunció las palabras bolso, bolso para exigirle que le entregase éste. Dado que la Sra. Alicia se negó comenzó entre ellos un forcejeo, intentando ésta llamar al timbre de una vecina para que la auxiliara. En ese momento el Sr. Darío le clavó una navaja en el muslo derecho y, como la Sra. Alicia aún así se negaba a entregar el bolso, con el mismo instrumento le produjo un corte en el dedo, gracias al cual logró su objetivo. Finalmente el Sr. Darío huyó en compañía de D. Felix (quien lo esperaba en la calle controlando que no viniese nadie), tirando bajo un vehículo el bolso de la Sra Alicia . Cuando tuvieron lugar los hechos anteriormente relatados D. Darío vestía una sudadera blanca con capucha y un chaleco rojo sobre la misma. Anteriormente D. Darío y D. Felix habían estado en el Bingo LAS CAROLINAS sentados en la misma mesa del juego que la Sra. Alicia (con quien incluso el Sr. Darío había mantenido una conversación), presenciando como ésta había ganado un premio de 660 euros, de modo que salieron tras ella y la siguieron hasta su casa. La Sra. Alicia recuperó todo, excepto el dinero que llevaba en metálico (sobre unos 700 euros). Como consecuencia de estos hechos Dª Alicia , de 59 años de edad, resultó con una herida inciso-contusa en el muslo derecho y en la mano izquierda para cuya curación requirió reposo, toma de fármacos y rehabilitación. Estuvo incapacitada para sus ocupaciones laborales 63 días, siendo 14 de ellos de estancia hospitalaria. Le han quedado como secuelas coxalgia postraumática inespecífica, dolor en la mano y perjuicio estético ligero en la mano y muslo. D. Darío Y D. Felix fueron detenidos el día 8 de enero de 2007, quedando en libertad el día 11 del mismotes (posteriormente el Sr. Felix fue objeto de detención el 5 de agosto de 2008, quedando en libertad eses mismo día ). En el momento de su detención el Sr. Darío portaba 160 euros, los cuales fueron intervenidos. D. Darío fue condenado por sentencia firme de 9 de diciembre de 1999 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche (ejecutoria 651/99) como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de cuatro años y seis meses de prisión (la extinguió el día 2 de septiembre de 2003). También lo fue por sentencia firme de 8 de mayo de 2003 del mismo Juzgado (ejecutoria 158/03) por el delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de diez meses de prisión (la cual extinguió el día 22 de noviembre de 2006). La causa seguida contra el Sr. Darío fue remitida a este Juzgado el día 2 de octubre de 2007, dictándose auto de señalamiento el día 23 de diciembre de 2009, el cual señaló la vista para el día 16 de marzo de 2010. En cuanto al Sr. Felix quedó paralizada al encontrarse éste en paradero desconocido cuando se le fue a notificar el auto de apertura de juicio oral, no siendo hallado hasta el día 5 de mayo de 2008 y acumulándose finalmente el testimonio deducido en relación al mismo a la causa inicial el mismo día 23 de diciembre de 2009"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: " Debo condenar y CONDENO a D. Darío , en quien concurre la agravante de reincidencia en relación al primero de ellos, como autor de los siguientes delitos:

-Un delito de robo con violencia, con utilización de arma, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

- Un delito de lesiones, con utilización de arma, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y CONDENO a D. Felix como autor de los siguientes delitos:

-Un delito de robo con violencia, con utilización de arma, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

-Un delito de lesiones, con utilización de arma, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Dª Alicia en la suma de 9.780 euros -a cuyo pago se deberá imputar el dinero intervenido en la presente causa (160 euros)-. Esta cantidad devengará un interés anual equivalente al del dinero incrementado en dos puntos desde el día que se dicta esta sentencia y hasta su completo pago. Cada uno de los acusados deberá correr con la mitad de las costas procesales. Se mantienen las medidas cautelares en su día adoptadas por el Juzgado Instructor. Firme que se la presente, dése al dinero intervenido el destino anteriormente indicado. Abónense en el cumplimiento de la pena privativa de libertad los días de detención preventiva, salvo que hayan sido imputados en otra ejecutoria. Comuníquese inmediatamente la presente al correspondiente Registro Público por vía telemática".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Darío Y Felix se interpusieron los presentes recurso alegando error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar vamos a analizar el recurso presentado por la representación de Darío .

Se impugna la Sentencia de instancia al entender que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito de robo violento con uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal y del delito de lesiones de los artículos 147 y 148 de dicho texto legal . No discute el recurrente la realidad del hecho delictivo y sí, únicamente, la identificación de Darío como uno de sus autores.

Fundamenta la Juez a quo la declaración de autoría en prueba de carácter indiciario. Antes de proceder a su análisis, conviene recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que la denominada prueba indirecta (indicios), puede resultar apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso cuando se trata de prueba única ( SSTS de 2 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2007 , 18 de diciembre de 2008 , y 3 de febrero y 27 de julio de 2009 , entre otras muchas). Para su eficacia como medio de prueba único se requiere:

1.- Que no se trate de un indicio aislado, sino que exista una pluralidad.

2.- Que los indicios acreditados estén relacionados entre sí y con el hecho base que se pretende acreditar.

3.- Que entre los indicios y la conclusión extraída exista tal correlación, que permita descartar cualquier otra hipótesis como resultado de la valoración de dicho medio de prueba.

En este sentido afirma la STS de 16 de noviembre de 2011 :

"La citada sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia con carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 )"

Consideramos que, en este caso, los indicios son múltiples y se desprenden del resultado de la prueba testifical apuntando todos ellos a la autoría del acusado. Al analizar dicho medio de prueba ha de tenerse en cuenta que la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.).

En este ámbito afirma la STS de 23 de marzo de 2010 :

"Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.".

Partiendo de dicha premisa pasamos a analizar la prueba testifical:

1.- Resulta fundamental la declaración de la víctima Alicia . Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que la declaración de un único testigo, aun en el caso de que sea la víctima del delito, puede ser prueba de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado. Dada la especial naturaleza de este medio de prueba, especialmente en casos como el presente en que la víctima es además denunciante por lo que se presume un evidente interés en el resultado del procedimiento, el Juez sentenciador debe realizar una ponderada valoración de este medio de prueba, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la causa.

Manifiesta con relación a dicho medio de prueba la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 :

"la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba , por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.."

En este caso, la Juez a quo estimó creíble el testimonio de cargo dada la forma de prestarse en el plenario, consideración que estimamos no puede ser alterada en esta alzada, en la que la posibilidad de revisión de la credibilidad de las personas que declararon es ciertamente limitada, al carecer de inmediación. Además ha de tenerse en cuenta que la denunciante ha mantenido la misma versión de hechos desde la denuncia inicial, sin lagunas ni modificaciones.

La citada testigo aportó los siguientes indicios, relevantes para determinar la identidad del agresor:

1.1.- En las horas inmediatamente anteriores al robo estuvo en el "Bingo Carolinas" donde obtuvo un premio especial dotado con cerca de setecientos euros. Dadas las características de esta tipo de establecimientos, resulta notorio que la existencia del premio y la cantidad a que asciende puede ser percibida por las personas presentes en la sala.

1.2.- En su mesa se sentaban diversas personas, entre ellas los dos acusados. Darío habló mucho con ella. Incluso recuerda que le preguntó por donde podía encontrar una vivienda barata, a lo que le contestó que en la calle Cerdá, que es donde ella vive. Que la felicitó cuando obtuvo el premio.

1.3.- Afirma en el plenario que la complexión del agresor era muy parecida a la de Darío . Que durante la ejecución del delito tenía cuidado en forzar la voz y utilizar monosílabos, lo que estima que tenía por objeto dificultar una posible identificación.

1.4.- Como afirma el recurrente se aprecian diferencias notables en las diferentes declaraciones de la testigo al describir la ropa que portaba su agresor. En el plenario fue contundente al manifestar que vestía una sudadera blanca y encima un chaleco rojo. Preguntada sobre las contradicciones con descripciones anteriores, afirmó que estaba segura de lo que decía, que en sus primeras manifestaciones estaba muy nerviosa y pudo confundirse al denominar las prendas, como con detalle se explica en la resolución impugnada. Resulta relevante que la testigo reconoció una prenda entregada por la madre del acusado como una de las que portaba el asaltante.

1.5.- Resulta llamativa también el hecho de que el asalto se produzca en el portal de su vivienda, a escasos metros del local donde provenía y después de haber obtenido el premio, además del constante trasiego de los acusados entrando y saliendo del local, tras producirse este hecho.

2.- Aportan también datos relevantes dos empleados del Bingo, Rubén (jefe de sala) y Pura .

Ambos no tienen problemas en identificar al acusado al ser cliente habitual de establecimiento en dichas fechas. Recuerdan también los dos que vestía una sudadera blanca, como aseguró la víctima la víctima, y que el acusado abandonó la sala antes que esta y su acompañante después.

3.- En la declaración del acusado y de la testigo de descargo Zulima , que era su pareja en las fechas de cometerse el delito, llama la atención un dato que contradice lo manifestado por los testigos hasta el momento citados. Ambos afirman que vestía un chándal negro, lo que estimamos incierto en atención a la credibilidad que para la Juez a quo merecen los testigos de cargo, dos de ellos sin relación alguna con los implicados. Llama la atención que la testigo al describir la prenda aportada por la madre del recurrente, afirma que se trata de un chaleco rojo, no una sudadera.

4.- Llama la atención, como indicio de menor entidad pero también reseñable, la descripción que hacen los trabajadores del Bingo del acusado como una persona con un comportamiento agresivo, lo que habían percibido en distintas ocasiones. No debe olvidarse la especial violencia utilizada por el autor del hecho.

Con estos antecedentes, y las garantías que ofrece la inmediación, ausente en esta alzada, no apreciamos error en la inferencia efectuada por la Juez a quo, que se adecua a las premisas establecidas por el Tribunal Supremo para valorar la prueba indiciaria, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO .- Considera el recurrente que no procede aplicar el uso de instrumento peligroso para agravar, tanto el delito de robo (en la fecha de producirse el delito artículo 242.2 CP ) y las lesiones ( artículo 148.1 CP ), porque podría producirse una violación del principio non bis in idem.

Es constante la Jurisprudencia que considera que esa doble punición es adecuada al tratarse del ataque a dos bienes jurídicos distintos, y ser acciones claramente diferenciadas. Esta es también la posición de esta Sala con una salvedad consecuencia de la publicación de la STS de 28 de mayo de 2009 , cuyos argumentos han sido expresamente rechazados por la Jurisprudencia posterior. En este sentido podemos recordar el contenido de la STS de 21 de septiembre de 2010 :

"Ciertamente alguna sentencia aislada ha considerado que, cuando se imputan dos delitos en cuya comisión se utilizó un arma, la agravación de uno de aquéllos por este uso, impide igual agravación en el otro.

Esa ha sido la decisión adoptada en la Sentencia núm. 568/2009 de 28 de mayo . Cuidando de advertir que así se decidía "para este supuesto" concreto allí juzgado, por lo demás de sensible similitud, en cuanto al comportamiento imputado, al aquí planteado... Pero la doctrina de esta Sala ha sido siempre la doble consideración de los subtipos agravados aunque sea la misma arma la que es utilizada de manera próxima en tiempo y espacio... Y, en todo caso, hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento .

Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir.

Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si, pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran. Incluido el uso del arma".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 28 de octubre de 2010 :

"Respecto a la consideración legal de instrumento peligroso en la comisión de las lesiones que además actúa como cualificativa del robo (servirse de instrumento peligroso , aunque no haga uso de él, bastando su exhibición intimidatoria), no provoca la infracción del principio "non bis in idem". Se puede ir provisto en un robo de un instrumento peligroso sin ocasionar lesiones . El sujeto activo reforzó con su posesión el doblegamiento de la voluntad del robado y a su vez ocasionó lesiones al mismo con riesgo de resultados más graves que si no se hubiese servido de tal instrumento"

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

TERCERO .- Se plantea la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

El hecho base para la aplicación de una circunstancia atenuante debe resultar acreditado. En este caso no consta que el acusado se hallara en un estado de intoxicación al producirse los hechos o que obrara por influencia del síndrome de abstinencia, circunstancias que determina la exclusión de la influencia de las drogas en el sujeto como eximente completa o incompleta.

La atenuante invocada contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( SSTS 16 de octubre de 2001 , 9 de noviembre de 2006 , 28 de febrero de 2007 , 24 de junio de 2009 , entre otras muchas)

La drogadicción de larga evolución con dependencia esta muy relacionada con el delincuente tendencial, que comete delitos, generalmente contra la propiedad, con el fin de costear su adicción.

En este caso, no constan acreditados los presupuestos para su aplicación. Es cierto que la parte propuso prueba en su escrito de conclusiones que le fue desestimada, que no se reprodujo al principio del plenario por lo que su pertinencia no puede ser discutida en esta alzada. De la documental aportada en el plenario, se refleja la administración en el centro penitenciario de una mediación habitual en consumidores de opiáceos o de otros tóxicos, entre ellos el alcohol. Este dato, no es bastante para tener por acreditado el sustento fáctico que permitiría la aplicación de la atenuante.

CUARTO .- Finalmente, se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 22 de julio de 2003 , 22 de enero de 2004 , 11 de octubre de 2005 , 20 de febrero de 2006 , 28 noviembre de 2007 , 20 de febrero de 2008 ó 25 de mayo de 2010, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha admitido las dilaciones indebidas como atenuante analógica.

El concepto "dilaciones indebidas" es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho. Así se pronuncia la STS de 25 mayo 2010 :

"Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes".

Tras la reforma operada en el Código Penal por LO 5/10 dicha atenuante aparece expresamente recogida en el artículo 21.6 ª con el siguiente texto, tributario de la Jurisprudencia citada:

"La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En este caso, consideramos que la tramitación del procedimiento se ha prolongado más de lo aconsejable en atención a sus características. Ello no obstante, no estimamos que suponga una dilación que pueda tildarse de extraordinaria justificando la atenuación de la responsabilidad penal. Todo ello, determina la desestimación del recurso.

QUINTO .- Pasamos a analizar el recurso interpuesto por Felix . Considera su representación que la prueba practicada resultó insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

El "in dubio pro reo" presupone la existencia de una actividad probatoria de cargo que no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el "in dubio pro reo" presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia ( SSTS de 19 de julio y 16 de septiembre de 2009 , entre las más recientes).

Afirma la STS de 3 de noviembre de 2011 :

" Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la presunción y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que esta sea susceptibles de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 )".

Del análisis de la Sentencia de instancia se aprecia que los indicios de participación del coacusado en los hechos se limitan esencialmente a dos:

1.- Su presencia en el Bingo junto a Darío .

2.- La declaración de una testigo que pudo ver a dos personas salir corriendo del lugar donde se cometió el delito, arrojando un bolso debajo de un coche.

Como afirma la perjudicada el delito lo perpetró un solo asaltante. De la valoración conjunta de los indicios apuntados se aprecia la posibilidad de que el recurrente participara en el delito, pero cabe imaginar igualmente la participación de un tercero no identificado. En otras palabras, la hipótesis condenatoria es sólo una de las posibles pero sí la más perjudicial para el reo. En estas condiciones, procede la estimación del recurso y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Darío .

Estimar el recurso interpuesto por Felix , dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio en su contra, procediendo la absolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.