Sentencia Penal Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3183/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713

Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/004285

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0004285

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. 3183/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 19/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cristobal

Abogado/Abokatua: FERNANDO VICENTE ANZA

Procurador/Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR

Apelado/Apelatua:FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 79/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de Octubre de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial Sección 3ª de esta Capital, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, han visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 19/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de Maltrato a Animal Doméstico en el que figura como apelante D. Cristobal , representado por la Procuradora Sra. Mercedes Pagola Villar y defendido por el letrado Sr. Fernando Vicente Anza, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de Abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de Abril de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a DON Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito continuado de maltrato de animal doméstico previsto y penado en el artículo 337 de Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la PENA DE SIETE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e INHABILITACIÓN ESPECIAL de DOS AÑOS para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y a las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil el acusado Cristobal indemnice a Doña Flor en la cantidad de 350 euros. Constando consignada la mencionada cuantía en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, líbrese mandamiento de pago con entrega a la perjudicada.

Se procede al comiso , como instrumento del delito de la carabina incautada a la que se dará su destino legal.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Cristobal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de Julio de 2012, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3183/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25 de Septiembre de 2012, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, a excepción del primer párrafo que se elimina.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Cristobal interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 26-4-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 19/2012, que condena al mismo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de maltrato de animal doméstico previsto y penado en el artículo 337 de Código Penal .

Se alegan como motivos de apelación:

1º.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia:

-en cuanto a la realidad de la ocurrencia del hecho que se sitúa en el 'verano de 2010'

- en cuanto a la autoría de los dos hechos que se imputan,

- y en cuanto al hecho que los animales sufrieran algún daño y más aun hayan sufrido algún grave menoscabo en su salud.

2º.-infracción del art. 337 CP

3º.-infracción, por no aplicación, de la atenuante nº 5 del art. 21 CP , de reparación del daño, al haber procedido a la consignación del importe de la indemnización que se reclamaba

Y termina solicitando que se estime el recurso y revoque la resolución apelada, dictando otra por la que se absuelva a D. Cristobal de la acusación que se dirige contra él.

SEGUNDO.-Comenzando con el primer motivo de apelación relativo a la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ha de recordarse que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ' (Cfr. SS TS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1.996 , 12 de mayo de 1.997 y 22 de junio de 1.998 )'.

La Sentencia de 3 Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que antes tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12- 1999, etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Sentado pues el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia, por la defensa del apelante se argumenta que no existe prueba de cargo para concluir probado como lo hace la Sentencia de instancia los siguientes extremos:

- la realidad de la ocurrencia del hecho que se sitúa en el 'verano de 2010'

- la autoria de los dos hechos que se imputan

- y el hecho que los animales sufrieran algún daño y más aun hayan sufrido algún grave menoscabo en su salud.

La pretensión del apelante ha de resultar parcialmente acogida.

Han de distinguirse los distintos hechos que han dado lugar a su condena en la Sentencia recurrida por el delito continuado de maltrato de animal doméstico.

Respecto a la realidad del hecho ocurrido en verano de 2010, de la lectura de la Sentencia se concluye la Juzgadora 'a quo' ha llegado a su conclusión en virtud de la prueba testifical de Dª Flor .

Pues bien, en relación a la habilidad del testimonio de la víctima para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia incluso cuando es la única prueba de cargo, es consolidada tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo que así la afirman. ( STC 201/89 , 217/89 , 173/90 , 229/91 y 283/93 entre otras muchas y SSTS 706/2000 y 313/2002 , 441-05; 546-08, 553-08 etc)

La STS 441-05 de 31-01-2005 citando las STS 28-1 y 15-12-95 , la de 29-4-97 , 30-1-99 , 24-4-99 , recuerda que (....'las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos..').

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial remarca la situación de riesgo que para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, siendo máximo ese riesgo cuando además es la prueba única y en algún caso incluso de la existencia misma del delito.

Por lo que sigue remarcando la STS 441-05 que '..cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la SSTS. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Y en relación con esos datos o circunstancias en orden a sustentar la credibilidad del testigo, recuerda que '.. una reiterada jurisprudencia viene señalando cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4- 2000 , 18-7-2002 ) (...):

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ), en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).')

Bien entendido que como afirma entre otras la SSTS 546-08 de 23-09-2008 '..la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demostrara su concurrencia hubiera de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo... Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que, sin excluir otros, permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración.

En el presente caso, la Sentencia apelada ninguna valoración efectúa del testimonio de la Sra. Flor fundamental prueba de cargo en relación a los hechos ocurridos en verano de 2010, y por ello, de la existencia o inexistencia de motivos para poner o no en sospecha su franqueza, de la coherencia de su versión de los hechos en relación con la del denunciado, de las corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Se limita a transcribir las declaraciones que atribuye a la misma en el acto de juicio oral.

Sin embargo, como se señala en el recurso de apelación, la versión que la Sra. Flor mantuvo en el juicio es la misma que en la denuncia (folio 11 de las actuaciones), no se corresponde con el relato que transcribe la Sentencia en el apartado C del Fundamento de Derecho Primero.

Visionando el soporte videográfico, resultan las siguientes manifestaciones de la misma:

-que en verano de 2010, mas bien en la primavera, vio a su perra una herida y según le fue limpiando, con el tiempo, le salió un balín para arriba, que el perro no tuvo problema

-que luego, de cuando en cuando, han oído chillar a los perros, y en una comida que tuvo con una amiga escucharon un silbido tipo carabina, y que miró hacia la ventana del chico éste que era la única que estaba abierta y se cerró, y encontraron un balín en la mesa

Y tal y como alega el recurrente, no existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo de la existencia del hecho de que se trata, como pudieran ser las heridas sufridas por el animal. Amén que en el supuesto de aceptar la veracidad de lo indicado por la misma, a la vista de las explicaciones ofrecidas en la vista sobre tratamiento recibido (curas por ella) y el estado de salud de la perra, no podrían incardinarse dichos hechos en el tipo penal del art. 337 CP .

Lo expuesto hasta ahora, haría innecesario analizar la vulneración o no del principio de presunción de inocencia en relación a la autoría del condenado.

No obstante señalar que con independencia de las sospechas que puedan apuntar hacia el recurrente, estando en un proceso penal no cabe identificar la sospecha con un elemento de prueba, ni siquiera indiciario.

Y como alega el recurrente no existe prueba directa de su autoría ni tampoco indicios con relevancia suficiente que la justifiquen.

Si la prueba indirecta o indiciaria resulta tan hábil y apta para enervar la presunción de inocencia como la prueba de cargo directa, según reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias de 8.9.00 , 16.6.00 y 22.6.00) y también del Tribunal Supremo , es preciso que se expresen por el tribunal dichos indicios y el razonamiento a través del cual se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, aún de forma sucinta, debiendo tratarse de indicios plenamente acreditados, inequívocamente acusatorios, plurales - o únicos, pero de singular potencia acreditativa-, concomitantes al hecho que se trate de probar, interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí, debiendo resultar en todo caso razonable la inferencia, de forma que de los hechos base acreditados fluya de modo natural el dato precisado de justificación probatoria. ( SSTS 19.9.05 , 14.4.04 . 29.3.01 , 27.11.00 y 12.7.97 , entre otras muchas).

Sobre la prueba indiciaria el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 22-3-2012 argumenta:

'En lo que respecta a la prueba indiciaria , el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ' ( STC 229/2003 )'.

Nada aporta la testifical de la Sra. Flor en cuanto a la autoría (nos remitimos a lo ya expuesto acerca del contenido de su declaración) y no puede articularse un reproche penal con base a la manifestación del Sr. Cristobal en el sentido que los perros le molestan mucho, debiendo matizarse en cuanto a la testifical del Agente nº NUM001 que, cuando se le pregunta sobre si el Sr. Cristobal reconoció hechos anteriores al del 25-2-2011, lo que manifestó fue que reconoció que el problema era de largo tiempo, que al parecer los perros no le dejaban dormir la siesta, y que con ese testimonio dio a entender otras actuaciones anteriores.

Inferencia del Agente no admisible a efectos de una condena penal, no siendo el mismo el indicado para prejuzgar su valor.

En consecuencia con lo expuesto el motivo de recurso ha de ser estimado.

TERCERO.-Como se ha indicado por la defensa del apelante se argumenta asimismo que no existe prueba de cargo para concluir probado como lo hace la Sentencia de instancia la autoría de los hechos sucedidos en el mes de Febrero de 2011 y el hecho que los animales sufrieran algún daño y más aun hayan sufrido algún grave menoscabo en su salud.

A la vista de lo argumentado en el Fundamento de Derecho precedente hemos de centrarnos en los hechos del 25-2-2011, y cabe adelantar que no puede apreciarse vulneración alguna de la presunción de inocencia, existiendo prueba de cargo suficiente para su desvirtuación.

Ha de comenzarse indicando, en contra de las alegaciones del recurrente, que la Juez 'a quo' no concluye probada la autoría de los hechos con base exclusivamente al reconocimiento por el Sr. Cristobal a los Agentes actuantes, a diferencia del supuesto de hecho contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-09 citada en el recurso en el que el único sustento probatorio considerado para afirmar probada la autoría fue la declaración autoinculpatoria en sede policial del acusado y sin observancia de las exigencias legales.

La Juzgadora realiza una valoración del conjunto de la prueba y existen otras pruebas contra el Sr. Cristobal , lo cual hace innecesario analizar la cuestión suscitada por el recurrente sobre el valor probatorio de las manifestaciones del Sr. Cristobal reconociendo ser el autor de los hechos, negadas judicialmente ante el Juzgado de Instrucción negando asimismo la autoría, y qué efectos pueden reconocerse a la declaración testifical de los policías que la obtuvieron tanto la contenida en el atestado como la prestada en el acto de juicio.

Es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ;.. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

Y como anteriormente se ha indicado la prueba indirecta o indiciaria resulta tan hábil y apta para enervar la presunción de inocencia como la prueba de cargo directa.

Partiendo de ello, y no existiendo elementos para cuestionar su credibilidad, la testifical de Doña Vicenta , testigo ocular de los hechos acaecidos el día 25 de febrero de 2011, se presenta al respecto de la autoría de los hechos como prueba objetiva.

Acababa de bajar a la calle con sus perros y estaba enfrente de la casa de los denunciantes y a esas horas no había nadie en la calle ni en el parque y se puso a mirar las vecindades por mirar algo como quien mira el cielo, y en el edifico de al lado donde viven estos señores había una persiana levantada, que era la del tercero piso si bien en este inmueble el cuarto porque el bajo cuenta como primero, y escuchó un pequeño disparo y que unos de los perros gritaba. Levantó la vista y el ruido le llevó a esa ventana y vio cómo se metía la punta de una carabina y que bajaba la persiana.

Y si bien declara no haber visto a la persona que disparó, la precitada ventana se corresponde con la vivienda del Sr. Cristobal .

De los referidos hechos objetivos, necesariamente habrá de concluirse con la Juez a quo que, con arreglo a las normas de la lógica, únicamente cabe inferir que el acusado Sr. Cristobal fue el autor del disparo, máxime cuando no se proporciona explicación alguna razonable, no excediendo las alegaciones que en el recurso se realizan en el sentido que atendiendo a que los Agentes tardaron unos cuantos minutos en llegar al lugar y entrevistarse con el acusado, pudiera ser que otra persona se hubiera marchado del lugar e incluso que estando en la vivienda no hubiera sido identificada, sino de alegaciones hipotéticas sin fundamento sólido alguno.

Finalmente en relación a la falta eficacia probatoria del informe de la clínica veterinaria por entender la apelante que, no tratándose de un informe de un organismo oficial, hubiere requerido de ratificación en el acto de juicio oral por su autor, y que además no es un informe pericial sino que contiene más bien un testimonio, por lo que para su consideración como prueba debió haberse practicado en la vista oral, se debe manifestar el recurrente ni impugnó su contenido ni interesó la ratificación del mismo en el plenario, no oponiéndose a la celebración del juicio en tales circunstancias, teniendo por tanto plena eficacia probatoria habiéndose llevado al plenario por la proposición del Ministerio Fiscal.

Sin que pueda tampoco apreciarse error en la valoración de dicha prueba en cuanto al menoscabo grave de la salud del perro 'Mayo', cuando uno de los proyectiles que le alcanzó alojado en la zona lumbar cerca de la médula, que requiere de extracción

quirúrgica con técnicas de neurocirugía.

CUARTO.-Pasando a analizar el segundo motivo de apelación, infracción del art. 337 C.P . por aplicación indebida, se alega que no concurre ensañamiento ni el necesario elemento del resultado producido, y los hechos descritos carecen de la entidad necesaria para su incardinación en el precitado tipo penal, con cita de diversas resoluciones judiciales

En cuanto al ensañamiento como se alega por el recurrente se elimina como requisito del tipo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, lo que obedece tal y como se recoge en la Exposición de Motivos a la finalidad de superar la dificultad notable de aplicación del precepto, y dotar de una mayor protección a los animales domésticos o amansados frente a los malos tratos que ocasionen su muerte o menoscaben gravemente su salud.

Respecto al resultado nos remitimos a lo argumentado en el último párrafo del Fundamento de Derecho anterior.

Haciendo propios los argumentos de la Juzgadora 'a quo' en cuanto a una posible incardinación de los hechos en la falta prevista en el art. 632.2 CP .

QUINTO.-Como último motivo de apelación se esgrime la infracción, por no aplicación, de la circunstancia atenuante del nº 5 del art. 21 C.P ., de reparación del daño, al haber consignado en su día el importe de la indemnización cuyo importe se reclamaba.

Al respecto con cita de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 27-12-2011 :

'Como ha recordado esta Sala en sentencias 225/2003, de 28-2 ; 701/2004 de 6-3 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009 de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 , 1323/2009 de 31-12 ; 234/2010 de 24-3 ; 954/2010, de 3-11 ; 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter 'objetivo' de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex postacepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de 'protección objetiva de la víctima', lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.

Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004, a que hicimos referencia en el epígrafe anterior. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija.

Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace 'ex delicto' por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado'.

En el caso presente el recurrente efectivamente consignó con anterioridad al juicio oral la cantidad económica que se le requería para el abono de la responsabilidad civil a declarar en la Sentencia definitiva, tal y como se recoge en la resolución de apelada, por lo que ha de estimarse este motivo de apelación.

SEXTO.-Por todo lo cual, se estima parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de condenar al Sr. Cristobal como autor de un delito de maltrato de animal doméstico previsto y penado en el artículo 337 de Código Penal .

En cuanto a la pena a imponer, la pena tipo prevista en el artículo 337 del Código Penal es de prisión de tres meses a un año e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales.

En el presente caso, al concurrir una circunstancia atenuante procede, de conformidad con lo establecido en la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , imponer la pena en su mitad inferior y, dentro de ésta, se estima adecuado imponer la pena de tres meses de prisión.

Y en cuanto a la inhabilitación especial se fija en un año.

En cuanto a las penas accesorias a la pena de prisión impuesta, de conformidad con el art. 56.1.2º C.P . y atendiendo a la gravedad del delito, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SÉPTIMO.-Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cristobal contra la Sentencia dictada en fecha 26-4-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 19/2012, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de condenar al Sr. Cristobal como autor de un delito de maltrato de animal doméstico previsto y penado en el artículo 337 de Código Penal , a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial de uno año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.