Sentencia Penal Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 289/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

PALMA DE MALLORCA (Sección segunda)

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Nº de Rollo : 289/12

Nº de Proced. : Procedimiento Abreviado 79/11

Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca

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Ilmos. Sres.Magistrados:

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

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SENTENCIA núm. 79/2013

En Palma de Mallorca a 25 de marzo de 2013.

VISTOpor esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los Ilmos. Seres. Magistrados D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL, Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Rollo núm. 1289/2012 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 215/2012, dictada el ocho de mayo de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número tres de Palma de Mallorca, cuyo procedimiento de origen es el PADD Nº 289/2012, se procede a dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número tres de de Palma, dictó el día ocho de mayo de 2012 sentencia, por la cual, condenó a Celsa como autora responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en los art. 368 y 369-5 del C Penal concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal a la pena de tres años y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una multa por importe de 250 € con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad en caso de impago y pago de costas.

SEGUNDO.-Notificada esta sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales Sr. Barceló Obrador en nombre y representación de Celsa , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de Instancia. Recurso que resulta impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la sentencia de Instancia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas, correspondiendo a esta Sección Segunda, donde quedó formado el presente Rollo.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien expresa el sentir unánime de la Sala.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida, y que son los siguientes:

PRIMERO.- Probado y así se declara que, en fechas no determinadas, pero en todo caso, en los meses de diciembre de 2008 y de enero de 2009 la acusada Dña. Celsa , mayor de edad, se ha venido dedicando de forma habitual en la vivienda que ocupa en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , de Palma, a la venta de sustancia estupefaciente, concretamente de cannabis sativa, a cambio de dinero, ventas que se efectuaban tanto a mayores como a menores de edad. De esta f como consecuencia de las investigaciones efectuadas por La policía, los agentes interceptaron a varias personas que entraban en la citada vivienda abandonándola minutos más tarde, y a quienes incautaron diferentes cantidades de una sustancia vegetal compacta de color marrón que, una vez analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resma. Así, el día 17 de diciembre de 2008, sobre las 20:50 horas, la acusada vendió en dicho domicilio a D. Luciano a cambio de diez euros, una sustancia vegetal que una vez analizada resultó ser cannabis sativa tipo resma con un peso de 3,280 gramos.

De igual forma, el día 11 de diciembre de 2008, sobre las 21:00 horas, D. Severiano acudió a la citada vivienda donde compró a la acusada, a cambio de dinero, la cantidad de '2,5 gramos de hachís.

1 día 15 de enero de 2009, sobre las 20:45 horas, la acusada entregó a cambio de dinero al menor D. Apolonio , de dieciséis años de edad, otra sustancia vegetal que una vez analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resma, con un peso de 2,731 gramos

BEGUNDO - El día 22 de enero de 2009 agentes de la policía nacional procedieron a la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , de Palma, coincidiendo en r rellano con D Fidel y D Lázaro , sin que conste acreditado que estuvieran allí para adquirir ningún tipo de sustancia Cuando los agentes accedieron al interior de la vivienda se encontraban en la misma los acusados D. Sixto -alias ' Tuercebotas '-, mayor de edad, marido de Dña. Celsa ; y a D. Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales. Anteriormente a la actuación policial se habían procedido en el exterior de la vivienda, a la detención del también acusado D. Florentino -alias ' Rata '-, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los agentes se incautaron en la cocina de la casa de una sustancia que una vez analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resma con un peso de 9,501 gramos, y una riqueza del 10,04%, sustancia que se encontraba sobre una tabla de madera en la que también había un cuchillo en el que había restos de dicha sustancia. En el dormitorio de D. Severiano había una hucha cerrada con candado que contenía 130,00 euros fraccionados en tres billetes de 20,00 euros y siete de 10,00 euros. En el interior del bolso propiedad de la acusada había 105,00 euros fraccionados en seis billetes de 10,00 euros y nueve billetes de 5,00 euros.

No ha quedado acreditado que los acusados D. Sixto , D. Severiano -quienes residían en la misma vivienda que la acusada- y D. Aurelio se dedicaran a la venta de la sustancia que había en la vivienda.

TERCERO. - La totalidad de la sustancia incautada podría haber alcanzado con su venta en el mercado ilícito, un valor de 73,83 euros.

CUARTO. La acusada Dña. Celsa ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 17-3-2005 dictada por La Audiencia Provincial de Baleares, Sec. 2 en el marco del Procedimiento PADD 1769/03, como autora de un delito sobre sustancias nocivas para la salud, a la pena de veinticuatro meses de multa.

Por su parte, el acusado D. Sixto ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 19-2-1996 dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, Sec. L1 ª en el marco del procedimiento PADD 7/93, como autor de un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, a la pena le nueve años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia por la Representación Procesal de Celsa , interesando la revocación de la misma. Gira el primer motivo del recurso, en que partiendo de la asunción de la conducta de venta de las sustancias estupefacientes por la recurrente, se disiente de la aplicación del tipo agravado del art. 369.4 del C. P . (antiguo 369-5) de venta a menores de edad. No está de acuerdo el recurrente que conociera la edad al momento de la venta y no razona la sentencia de instancia en cuya virtud se aprecia el dolo de la condenada en la instancia de la comisión del tipo agravado. También se apunta en el recurso, que no consta dicha circunstancia (la de la minoría de edad del comprador de Apolonio en el factum de los hechos probados de la sentencia recurrida

En segundo lugar, partiendo el recurrente de la admisión por la Sala del motivo anterior, interesa la aplicación al caso, del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368, circunstancia que resulta rechazada en la instancia, pero que entiende el recurrente, que debe prosperar desde la perspectiva de que sólo se acreditan dos ventas en la condenada.

Por último se disiente de la aplicación de la agravante de reincidencia por no haberse introducida en el debate por la acusación del Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal, se impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Expuestos en el precedente fundamento jurídico, los motivos del recurso. El primer motivo del recurso referente a la aplicación del subtipo agravado de de venta a menores de edad, del art. 369.4 del C. P . (antiguo 369-5), procede decaer, porque siendo incierto lo que se dice en el recurso, de que dicha circunstancia, no consta en los hechos probados, de lo que se obvia todo comentario, derivado de la sola lectura de los mismos. Es, lo cierto que de la prueba actuada, testifical de los agentes de Policía con NCP NUM002 y NUM003 , refieren en el plenario que la complexión física de Apolonio , era la propia de un chico de 16 años, descripción que se constata a la fecha de los hechos con la que consta al folio 115 de las actuaciones en la exploración que se hace al menor.

El recurrente alega que en la sentencia de instancia, se omita cualquier apreciación personal sobre Antonio José, por parte del Juez. Alegato que carece de valor alguno a los efectos de determinación de la circunstancia de minoría de edad, toda vez, que al momento del juicio, Antonio José, tenía 19 años y en consecuencia, nada al respecto debe de poner de manifiesto el Juzgador. Si resulta trascendente a los anteriores efectos, la descripción a que aludimos al folio 115 de las actuaciones, que realiza el instructor, que no deja lugar a dudas de la minoría de edad Antonio José y que en el plenario, resulta ratificada la anterior circunstancia por los Agentes Policiales a presencia judicial. Apreciación de la prueba personal, que resulta coherente el resultado exegético que se hace en la sentencia recurrida por el Juez a quo. Al menos a modo de dolo eventual y, a la simple vista de Antonio José, la acusada se se pudo representar la minoría de edad de quien le compró sustancias prohibidas, no en una, sino en varias ocasiones y según manifestaciones del propio comprador. En el sentido anterior STS (29-12-2003 ; 17-04- 2006). Respecto al alegato de que sólo dos ventas son las acreditadas a la acusada, no se sostienen dicho alegato, de las declaraciones de los agentes de Policía y del propio reconocimiento de Antonio José, de comprar en varias ocasiones a la acusada. El motivo se desestima.

Desestimado el primer motivo del recurso, queda excluido evidentemente la apreciación del subtipo atenuado interesado por el recurrente, quien en el mismo escrito del recurso, condiciona dicha calificación en su recurso del subtipo atenuado, a la estimación del primer motivo. La incompatibilidad entre el tipo de condena que se confirma en esta resolución, y el interesado de apreciación, son incompatibles y huelga cualquier comentario en la desestimación de este segundo motivo del recurso.

En último lugar, se aduce la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, del art. 22-8 del C. P . por no estar la cuestión introducida en el plenario. Motivo de recurso, que debe de correr la misma suerte que los anteriores, desde la perspectiva de que resulta constatada, la introducción de la cuestión, pues en el acta videográfica del juicio, la acusada reconoce que había sido condenada por tráfico de Drogas. Circunstancia que sobre la base de la documental de antecedentes penales (folio 125) que constan en las actuaciones, el juez, con corrección, valora la vigencia de dichos antecedentes a los efectos de su contemplación como agravante del art. 22.8 C. P . . el motivo se desestima, como se había apuntado con anterioridad.

Ante todo lo expuesto, se desestima el recurso interesado y se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO-Las costas de los recurso se declaran de oficio al no apreciarse en la interposición de los mismos mala fe o temeridad. Ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Barceló Obrador en nombre y representación de Celsa contra la sentencia, nº 215/12, dictada el ocho de mayo de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número tres de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 289/12, que SE CONFIRMA.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-