Sentencia Penal Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 52/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 52/12-C

Diligencias previas nº 3211/11

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmos/a. Sres/a. magistrados/a

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada como procedimiento abreviado y seguido por delitos de Estafa y Falsedad en documento mercantil, contra la acusada Fátima , mayor de edad, con NI· NUM000 , nacida el día NUM001 .81 en Perú, hija de Hugo y Ana Mª, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, defendida por el letrado Sr. David Jurado y representada por la procuradora de tribunales Sra. Beatriz de Miguel. Ha comparecido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 28.11.11 ante el Juzgado de instrucción nº 23 de Barcelona, en virtud de denuncia presentada por el legal representante de La Caixa y recogida en atestado nº NUM002 de la comisaría de Mossos d'Esquadra adscrita al distrito de l'Eixample. Tramitadas las diligencias previas oportunas para el esclarecimiento de los hechos y su/s autor/es, mediante resolución de fecha 27 de febrero de 2012 se ordenó la transformación de la causa a proceso abreviado, y se otorgó el preceptivo traslado a las partes a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal consideró , mediante escrito de 11 de mayo, que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa intentada del art. 248 CP en concurso con un delito de falsificación de cheques de viaje prevista en el art. 399 bis)-1º, de los que sería autora la acusada Fátima , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le imponga la pena de 5 meses de prisión por el primer delito, más 5 años de prisión por el segundo, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas.

TERCERO.-Decretada la apertura de juicio oral ante esta Audiencia provincial con traslado a la representación procesal de la acusada, presentó escrito de defensa interesando la libre absolución de todos los cargos.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en fecha 15 de julio de 2012, por auto de 1 de octubre se admitieron las pruebas propuestas por las partes que el tribunal consideró pertinentes, y se señaló el pasado día 15.1.13 para la celebración del juicio. Con asistencia de todos los afectados se han practicado las pruebas en su día admitidas.

QUINTO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio FISCAL y la Defensa las elevaron a definitivas. Otorgada la última palabra a la acusada, reiteró su inocencia.

SEXTO.-En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

1º).- Se declara expresamente probado que: en fecha 28 de noviembre de 2011, la acusada Fátima , ciudadana de nacionalidad peruana con permiso de residencia en la Unión Europea, mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó sobre las 14 horas en la oficina central de La Caixa siguiendo las instrucciones que le habían dado en la sucursal de su barrio donde tenía abierta cuenta corriente, a fin de presentar al cobro 4 cheques de viaje de la compañía American Espress, con importe de 500 euros cada uno. Tras firmarlos a su nombre en presencia del empleado de la entidad bancaria, se procedió a comprobar su autenticidad pudiéndose verificar que eran falsos. No consta fehacientemente acreditado quien había confeccionado tales cheques.

2º).-La acusada los había recibido por correo ordinario el anterior día 18 de noviembre 2011, procedentes de Bristol ( Inglaterra) , sin que se conozca la identidad auténtica del remisor, quien responde al nombre 'Tiamos' según consta en los correos electrónicos remitidos a la acusada desde Inglaterra, mails en los que se hacía constar que los cheques estaban destinados a una provisión de fondos ( 1 mes de fianza y 2 meses de alquiler) de una habitación que el remitente quería alquilar para su hija en el piso compartido con la acusada, con motivo de los estudios que quería realizar en la ciudad de Barcelona . No consta debidamente acreditado que la acusada supiera o sospechara que tales cheques de viaje eran falsos dada su apariencia de autenticidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa en grado de tentativa prevista y penada en los arts. 248 y 16 del Código Penal , en concurso con un delito consumado de falsificación de cheques de viaje o moneda del art. 399 bis)-1º CP que el Ministerio Fiscal imputa a la acusada, pues la conducta enjuiciada no reúne los requisitos mínimos de tipicidad y antijuridicidad que exigen ambas normas legales, como acto seguido se analizará.

En el relato fáctico de hechos probados no se dan todos los elementos objetivos y subjetivos que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para constituir el citado delito defraudatorio de naturaleza mercantil, pues como es sabido, para que concurra la estafa debe existir un engaño precedente y bastante que confunda al perjudicado, conduciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del defraudador o de un tercero, inducido el autor de un inequívoco ánimo de lucro. La STS de 22 de septiembre de 2000 , ya matizó que la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, en este caso una entidad bancaria, que como consecuencia del error a que se les indujo efectúen una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. Se trata de un delito de resultado pero que puede cometerse en grado de tentativa, si el empleado del Banco o Caja se da cuenta de la falsificación del documento presentado al cobro.

Obligado es recordar, que desde la reforma del Código Penal operada mediante la ley orgánica 10/95, reformada por la LO 15/03 de 25 de noviembre, la estafa se configura sobre estos cuatro elementos nucleares: A) engaño bastante; B) error eficaz; C) disposición patrimonial; y D) perjuicio económico. La jurisprudencia ha conceptualizado tales 4 requisitos como imprescindibles a lo largo de múltiples precedentes, entre otras las STS 23.02.90 , 27.03.95 , 29.10.01 y 29.5.02 . De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño malicioso y un sujeto pasivo -el 'otro', en la terminología del texto legal-, que es quien sufre el error y realiza la conducta de disposición patrimonial lesiva. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de autolesión, dado que es el propio sujeto pasivo el que - obviamente sin querer- se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición económica.

Partiendo de dichas premisas jurídicas, del análisis conjunto e imparcial de las pruebas aportadas a juicio se deduce que tal engaño precedente, consciente y necesario no concurrió en este caso, a pesar del dato objetivo de que el documento mercantil era falso, pues como han declarado los peritos del Gabinete de Policía Científica que realizaron el informe pericial unido a los folios 47 y sgtes, la falsificación era de gran calidad, y por ello, inapreciable para cualquier persona no experta en cheques de viaje.

No nos hallamos ante una falsificación burda que permita a un ciudadano apercibirse de que el efecto mercantil pudiera no ser auténtico, y por tanto, resulta evidente que la acusada pudo perfectamente ser inducida a error por el remitente de los cheques. Como nos matiza la STS de 11 de julio de 2.000 ( sic) ' las falsas maquinaciones han de ser suficientes, idóneas y eficaces para engañar, provocando que el destinatario realice a partir de ellas el acto de disposición patrimonial. En definitiva, que el engaño debe ser antecedente a la deuda, causante de ella y bastante, entendido esto último en sentido subjetivo como el suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo'.Se trata de la conocida obligación de auto tutela que se exige a todo perjudicado, en especial si se trata de una entidad bancaria, y precisamente por ello, el empleado de La Caixa detectó la falsificación mientras que debe admitirse como hipótesis plausible que la tenedora no se apercibiera de ello.

No existe en la causa ni se ha aportado al plenario prueba alguna que permita inferir que la acusada actuó con conocimiento de dicha falsedad, y menos aún que realizara el intento de cobro puesta previamente de acuerdo con el inductor del delito. Siempre ha sostenido que ignoraba dicho extremo, si bien admite un exceso de confianza puesto que a través de los correos electrónicos nunca llegó a conocer la identidad completa de la persona que presuntamente quería alquilarle una habitación para su hija.

SEGUNDO.-Corresponde a las acusaciones destruir el principio constitucional de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2º CE , y por tanto a su cargo aportar pruebas o indicios de que cuando la acusada se presentó en la central de La Caixa sabía que los 4 cheques eran falsos. Las pruebas practicadas en el plenario más bien indican lo contrario, puesto que la acusada fue allí siguiendo las instrucciones de los empleados de la sucursal donde tiene abierta cuenta corriente desde hace años, adonde había ido inicialmente para que le ingresaran los cheques en dicha cuenta. Al indicarle que solo podían hacerse efectivos en la central de la Plaza Catalunya, pues debía firmarlos en presencia del cajero del servicio de pagos internacionales, experto en comprobación de esta clase de cheques de viajero, así lo hizo. Resulta un comportamiento extraño en alguien que sabe que los documentos son falsos, pues el riesgo de ser descubierto sería muy elevado.

A ello debemos añadir que la acusada ha acreditado documentalmente que lleva más de 10 años residiendo en España, que dispone de trabajo fijo remunerado, que nunca ha sido detenida por hechos similares, y que cuando se personó la patrulla policial alertada por los empleados del Banco, mostró una actitud de sorpresa e incredulidad confirmada por tales funcionarios públicos. Se trata de indicios de descargo que coadyuvan a sostener, cuando menos, una duda razonable sobre la concurrencia del dolo subjetivo defraudatorio que imprescindiblemente debe concurrir en esta clase de delitos. Tampoco parece razonable que -si era consciente de la falsificación- se identificara con su documentación auténtica, firmara con su rúbrica real e intentara que el importe de 200 euros en total se ingresara en su cuenta corriente, pues en tal caso, aunque inicialmente tuviera éxito, el futuro descubrimiento del delito era cuestión de tiempo, así como su detención pues obviamente La Caixa tenía registrado su domicilio de residencia.

Por último, no podemos afirmar ni rechazar la autenticidad de los emails aportados como prueba documental, relativos al cruce de comunicaciones entre el presunto inquilino y la acusada. Se trata de copias que evidentemente pueden ser realizadas con previsión de futura cobertura, pero que no han sido investigados por los funcionarios policiales ni por el juzgado instructor, a fin de determinar si el remisor desde Inglaterra realmente existía o no. Lamentablemente, esta clase de estafas por vía informática no es infrecuente, y por ello debemos siempre ser especialmente cautelosos a fin de evitar que el último destinatario de la cadena sea condenado por un delito en el que nunca llegó a pensar que estuviera participando.

TERCERO.-En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil del art. 399 bis)-1º del Código Penal , introducido por la reciente reforma operada con la LO 5/10 de 22 de junio, debemos matizar únicamente que en efecto existió falsificación pero se ignora quien fue su autor material. Y tal delito tampoco puede ser atribuido a la acusada en régimen de cooperación necesaria del art. 28.1-b ) ya que , como hemos expuesto, no existen pruebas suficientes que conociera que los documentos no eran auténticos.

Debemos recordar que el apartado primero de dicha norma sanciona al que cometa falsedad alterando, copiando o elaborando un documento mercantil de pago, como son los cheques de viaje, en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. La 'ratio legis' de la punición de tal conducta tiene su base en la necesidad de proteger la seguridad jurídica inherente al tráfico mercantil, evitando que tengan acceso a la vida comercial documentos falsos que puedan afectar a las relaciones entre particulares o empresas en perjuicio de alguna de las partes implicadas.

La STS de 13.9.02 matizaba que no se trata de proteger solo la buena fe entre comerciantes sino también la confianza que toda la sociedad tiene ' prima facie'depositada en los documentos que recogen operaciones con trascendencia jurídica. Por ello, solo quedan excluidas de la incriminación punible aquellas alteraciones de la verdad que sean manifiestamente inocuas y de nula potencialidad lesiva para terceros. Es decir, lo que se ha venido llamando 'falsedades ideológicas'.

No es este el caso, pues no cabe ninguna duda que unos cheques de viaje cuya falsificación es calificada como de 'calidad' por los peritos expertos de la Policía Científica, son susceptibles de ( STS de 22.1.99 ) generar obligaciones civiles para las partes en ellas reseñadas, en este caso la libradora American Espress, con quien LA CAIXA tiene concertado convenio de aceptación de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa la acusada Fátima de toda responsabilidad criminal derivada de los delitos de estafa intentada y falsedad documental mercantil que le habían sido imputados en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión explícita de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe. El secretario judicial.