Sentencia Penal Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1082/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Teléfono / Telefonoa: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-12/001251

Rollo penal abreviado 1082/2012-

Atestado nº: GUARDIA CIVIL NUM000

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud

Contra / Noren aurka: Víctor y Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: MATILDE ODRIOZOLA ALCANTARA y MATILDE ODRIOZOLA ALCANTARA

Abogado/a / Abokatua: JUAN MARÍA LÓPEZ DE TEJADA y FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ GARCÍA

SENTENCIA Nº 79/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª Mª JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticinco de marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado nº 229/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los que figuran como acusados D. Víctor , nacido el día NUM001 de 1950 en Bordeaux (Francia), hijo de Herminio y de Lina , con D.N.I./pasaporte NUM002 , representado por la Procuradora Sra. Odriozola y defendido por el Letrado Sr. López de Tejada, y D. Antonio , nacido el día NUM003 de 1976 en Bordeaux (Francia), hijo de Serafin y de Agueda , con D.N.I./pasaporte NUM004 , representado por la Procuradora Sra. Odriozola y defendido por el Letrado Sr. Sánchez García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. DANIEL ÁLVAREZ.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal en concurso con un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 y con notoria importancia según el artículo 369.5 en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal.

Estimaba responsables de los hechos a los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitaba la imposición a cada uno de los acusados de las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 51.344,37 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Interesaba, igualmente, el comiso del dinero ocupado a los acusados y su adjudicación al Estado, el comiso del teléfono móvil decomisado, del vehículo BMW modelo 740D con placa de matrícula ....-DTD , así como el comiso de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieren reservado, una vez firme la sentencia.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados postuló su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables para los mismos.

TERCERO.-El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 18 de marzo de 2013, y en el mismo se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, prueba testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todasprescripiciones y formalidades legales.

PRIMERO.-Los acusados Víctor y Antonio , ambos de nacionalidad francesa, con Carta de Identidad de dicho país NUM002 y NUM004 , respectivamente, viajaban el día 12 de marzo de 2012, a las 20 horas, por la autopista A-8 por el peaje de Irún, P.K. 7.500, en sentido Francia, en el vehículo BMW modelo 740 D, matrícula ....-DTD , propiedad del acusado Víctor , conducido por el acusado Antonio . En el referido lugar fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil, quienes apartaron el vehículo de la vía pública para efectuar un registro del mismo.

SEGUNDO.-En dicho registro encontraron que entre el respaldo de los asientos traseros y el maletero existía un doble fondo, en cuyo interior había varios paquetes envueltos en papel celofán marrón, que analizados, resultaron contener:

235 tabletas, con un peso neto de 22.908,11 gramos de hachís, con una riqueza de 15,9 % en tetrahidrocannabinol y un precio en el mercado ilícito de 125.078,28 euros.

10 tabletas con un peso neto de 490,22 gramos de hachís, con una riqueza del 26,2% en tetrahidrocannabinol y un precio en el mercado ilícito de 2.676,60 euros.

10 tabletas con un peso neto de 961,29 gramos de hachís, con una riqueza del 14,6 % en tetrahidrocannabinol y un precio en el mercado ilícito de 5.248,64 euros y

200,4 gramos de cocaína, con una pureza del 61,2% y un precio en el mercado ilícito de 17.114,79 euros.

TERCERO.-El acusado Víctor sabía que transportaba las referidas sustancias y lo hacía con intención de entregarlas a terceras personas, para obtener así un beneficio patrimonial ilícito. Llevaba también en el vehículo un teléfono móvil marca LG, con tarjeta SIM de la compañía 'Llamaya' y cuatro billetes de 700 euros en total.

CUARTO.-El acusado Antonio portaba un billete de 20 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-DEBATE PROCESAL

El Ministerio Fiscal basó su pretensión en que los acusados transportaban en el día, hora y lugar indicados, el vehículo que contenía unos 24.000 gramos de hachís y unos 200 grs. de cocaína, con una pureza del 61,2%, que les pertenecían y en que ambos, actuando de común acuerdo, se dedicaban a la venta a terceros de sustancias estupefacientes, tales como cocaína y hachís, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito. Sostuvo que los hechos eran constitutivos de dos delitos en concurso: uno del art. 368 del Código Penal (CP ) en relación con sustancias que causan grave daño a la salud y con otro de los arts. 368 y 369.5 CP , en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia.

Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaban la libre absolución de los acusados, por no haber ocurrido los hechos de la forma relatada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-El primero de los hechos probados resulta de las declaraciones contestes de ambos acusados y de los tres miembros de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio oral, ratificando éstos el atestado que elaboraron. Copia de las Cartas de Identidad y del contrato de compraventa del vehículo obran a los folios 44, 45 y 48 de las actuaciones.

II.-En cuanto al segundo, los referidos agentes convinieron en que encontraron dicho doble fondo en el vehículo y que en ese doble fondo hallaron los paquetes que se indican. Nada dijeron en contrario los acusados.

El peso, contenido y pureza de las sustancias contenidas en tales paquetes obra en el acta de recepción y en el Informe de Análisis de la Dependencia de Sanidad y Política Social recogidos en los folios 197 y 198, pesado y análisis que no fueron impugnados, sino los referidos folios que los contienen fueron propuestos como prueba por ambas partes del proceso.

El valor en el mercado ilícito tanto del hachís como de la cocaína que transportaban los acusados resulta de la tasación recogida en los folios 207 y 208 de la causa, tampoco impugnada, sino propuesta como prueba por ambas partes.

III.-En cuanto al tercero de los hechos probados, comenzaremos por recoger la declaración del acusado Víctor en el acto del juicio. Allí reconoció que la droga que transportaba en el vehículo era suya. Afirmó que el otro acusado no sabía que había esa droga en el coche, que el declarente no tenía carnet de conducir, por eso iba el otro acusado con él, porque le dijo que le acompañara, para conducir, que venían de vuelta desde Alicante. Que el otro acusado le preguntó por el motivo del viaje y le contestó que era para ir a buscar los papeles del coche de matrícula española que había comprado. Que el declarante toma drogas, pero el otro acusado no. Que el teléfono incautado en el vehículo no era del declarante, era de unas personas que se lo depositaron allí, en el buzón con una carta que le decía que tenía que ir a Alicante y que recibiría instrucciones a través de ese teléfono. Esa información no la pasó al otro acusado, quien no sabía nada. No sabe quién introdujo la droga en el vehículo. Le dijeron que le dejara el coche abierto a las 10 de la mañana, que se fuera a comer y que, posteriormente, estaría el coche cargado. Recogió al otro acusado la víspera de salir. Sólo le dijo que era para coger los papeles del coche. Respecto de los 700 euros que le incautó la policía, responde que era dinero que le habían dado para hacer el viaje de ida y vuelta. Se lo encontró en el buzón, con la carta y el móvil. Ocultó al otro acusado el motivo real del viaje, porque, si no, no hubiese ido. Hizo el viaje desde Francia hasta Alicante, en el coche que conducía el otro acusado, a quien le dijo que tenía que ir a Alicante a recoger los papeles del coche. En realidad, ya tenía los papeles, pero le hizo creer que no los tenía. A lo largo del viaje no enseñó los papeles al otro acusado. El declarante le dijo que tenía solamente papeles provisionales, de Francia, de la compraventa, pero que le faltaba la documentación definitiva. En Francia se puede conducir durante un mes sin la carta gris. Al otro acusado le dijo que tenía seguro y los papeles provisionales.

Pasando a la declaración del acusado Antonio , manifestó que condujo el declarante el vehículo del otro acusado, quien le pidió que lo hiciera. Le dijo que tenía solamente una documentación provisional, que no tenía nadie que le prestara ese servicio y como el declarante estaba en paro e iban a ser solo dos días, aceptó ir con él a Alicante, y relajarse en una discoteca. El otro acusado es su ex suegro, nunca había tenido problemas con él. No le dijo nada de cosas que hubiera en el vehículo, fue una sorpresa para él, tenía confianza en él, sólo le hizo el favor de acompañarle No consume drogas. Sabe que había un teléfono en el vehículo, que sonó en un restaurante y el otro acusado no respondió. El declarante no le preguntó por qué no lo cogió. El declarante se quedó solo en el restaurante y el otro acusado se marchó y le dijo que iba a por los papeles. No sabe si habló por teléfono o solo lo simuló. Cuando llegaron a Alicante fueron a una discoteca, tras 14 horas de viaje, donde se relajó, fue a ver a chicas, estuvo de fiesta. Cuando salieron de la discoteca durmió en el coche. Al volver el otro acusado, tras salir del restaurante, no le enseñó los papeles, el declarante no se los pidió, tenía confianza en él. Es de una familia obrera. Comenzó a trabajar con 17 años, como carnicero, pasó su diploma, le gusta ese trabajo, ha trabajado en muchos sitios para aprender más. A los 23 años abrió un comercio, que tuvo durante 5 años y que perdió. Posteriormente siguió trabajando en el mundo de la carnicería. No se entendía bien con el jefe, trabajó para un amigo como pintor 9 años. Restauró la casa de una persona, no declarado. Estando en paro restauró su casa. Tiene ex mujer e hija. Iba a vivir con una mujer. Tiene una moto, un camión de la empresa, su mujer tiene un coche. Ahora sí tiene problemas económicos. La mujer tiene un buen sueldo de enfermera, el declarante cobraba el paro y hacía algún trabajo. Antes de que el otro acusado le propusiera el viaje a Alicante, estaba haciendo los papeles para ser autónomo. Hace seis años que está separado de la hija del otro acusado. El único contacto que tiene con ella es recoger a su hija. Nunca ha tenido ningún contacto con este hombre, de vez en cuando tomaban un café. No le propuso pagarle dinero por el viaje, el otro pagó todos los gastos del viaje. El otro acusado se ha dado cuenta de que lo hizo mal, el otro sí consumía droga. Ya no quiere hablar con él y le ha dado las gracias.

El agente de la Guardia Civil NUM005 declaró que dicho doble fondo era apreciable en el maletero a simple vista, teniendo la vista un poco acostumbrada. En lo que respecta a los acusados indicó que no reconocieron que llevara nada, dieron a entender que no sabían nada, estaban muy tranquilo, quien respondía siempre a las preguntas del agente era el señor mayor (el acusado Víctor ), a pesar de que el declarante les hablara desde la ventanilla del conductor, donde estaba el otro acusado, que fue al acusado mayor a quien dicho agente enseñó la sustancia que encontraron en el vehículo, manteniéndose el más joven ( Antonio ) al margen, quien solo vio la droga en el acuartelamiento donde les llevaron detenidos y allí mostró sospresa, como que no sabía qué era. Declaró también que el hachís no olía, porque estaba envuelto en celofán. Y que el teléfono se encontró dentro de las dependencias del señor mayor.

Por su parte, el agente NUM006 declaró ratificar el atestado. Manifestó que estaban en un punto de verificación fiscal, que cuando llegó el vehículo lo registraron y encontraron la droga en un doble fondo del maletero. Se notaba que la capacidad era inferior. Tenía la tabla por detrás de los cabezales, se veía que el maletero era más chico que lo que debía ser. Ambos dijeron que no sabían que hubiera droga. El conductor era el que estaba más nervioso. Al copiloto le incautaron 700 euros. En un primer momento dijeron que venían de San Sebastián. El conductor prácticamente no hablaba, el otro fue quien habló. En el maletero vieron más maletas, se vio que no venían de San Sebastián.

Declaró también el agente NUM007 , quien manifestó ratificar el contenido del atestado. Añadió que estaban realizando un punto de verificación fiscal en el último peaje de Irún antes de entrar en Francia. Dio el alto al vehículo, lo pasaron a una zona apartada, para registrarlo y observaron que los ocupantes eran franceses y el vehículo tenía matrícula española. El vehículo estaba a nombre de un español, domiciliado en Barcelona, con un documento de compraventa de unos días antes. Registraron el vehículo, vieron que la profundidad del maletero no concordaba con el final de los asientos traseros. Descubrieron un doble fondo y unos bultos en su interior. Paquetes envueltos en celofán. El doble fondo no era visible a simple vista, había que tener conocimientos y experiencia, lo descubrió el compañero tenía 8 años de experiencia. Estaba perfectamente confeccionado, con una puerta abatible. Los acusados estaban nerviosos al principio, después relajados y al fin se pusieron nerviosos. Era difícil relacionarse con ellos porque eran ciudadanos franceses. Ninguno reconoció que la sustancia fuese suya. Puede ser que el señor más mayor fuera quien respondiera más a sus compañeros.

La declaración de ambos acusados es coincidente en que el acusado Víctor es quien sabía qué mercancía transportaban en el coche y en que fue él quien buscó a Antonio para que le acompañara en el viaje a Alicante, diciéndole que la finalidad del viaje era obtener la documentación del vehículo que había adquirido. Consta que Víctor es el propietario del vehículo y, por tanto, quien debería saber que el mismo contaba con un doble fondo.

Dicha declaración viene corroborada con los elementos de que fue el acusado Víctor quien respondía a las preguntas de los agentes de la Guardia Civil, a pesar de que se las formularan desde la ventanilla del conductor, donde estaba situado el acusado Antonio , con lo que vino a asumir la responsabilidad del viaje. Era también el acusado Víctor quien portaba el teléfono móvil que les fue incautado, y que les podía servir para relacionarse con quienes le hubieran hecho el encargo de comprar y/o adquirir la droga. Y era también el acusado Víctor quien portaba 700 euros, mientras que el acusado Antonio solo portaba 20. Ello ratifica la conclusión -admitida por el propio acusado Víctor - de que era consciente de que transportaba la droga que se encontró en el vehículo.

Partiendo de este extremo, resulta también evidente que la finalidad de dicho transporte era entregar la droga a terceras personas. La elevada cantidad que transportaba no permite otra explicación, que no fue ni siquiera sugerida por el acusado, quien no sostuvo que la droga fuera para su autoconsumo, sino que vino a indicar que la iba a entregar a terceras personas que le dejaron en un buzón una carta en la que le dijeron que fuera a Alicante, le dejaron también un teléfono móvil para recibir instrucciones y dinero para hacer el viaje. Por otro lado, ninguna prueba propuesta en legal forma por las partes avalaría las meras afirmaciones de los acusados consistentes en que Víctor consumía drogas, afirmaciones genéricas que no concretaron siquiera cuál sería la sustancia que consumiría.

La elevada pureza de la cocaína encontrada es indicativa de encontrarse en un escalón elevado de la escala del tráfico de dicha sustancia, destinado aún a mezclarse con otros productos adulterantes, antes de su venta al detalle. Y el hecho de disponer de más de una sustancia, y en la importante cuantía indicada, es un indicio más del destino al tráfico de las sustancias que nos ocupan.

IV.-En el anterior apartado hemos plasmado las declaraciones de ambos acusados en el acto del juicio, siendo ambos coincidentes en que el acusado Antonio ignoraba que transportaban droga en el vehículo.

Junto a ello tenemos el dato de que la droga no se encontraba visible en el vehículo, sino oculta en un doble fondo situado tras el respaldo de los asientos traseros y el maletero. El primero y el tercero de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario indicaron que era perceptible su existencia para quien estuviera experimentado en esas tareas. El tercero de los agentes indicó que el doble fondo no era visible a simple vista, había que tener conocimientos y experiencia para ello y que lo descubrió el compañero tenía 8 años de experiencia. No se ha incorporado al atestado policial fotografías del referido doble fondo, para que pudiéramos apreciar el mismo y valorar personalmente dicho extremo, por lo que, al respecto, solo contamos con las declaraciones de los agentes que acabamos de plasmar. Y las mismas nos conducen a no reputar acreditado que el acusado Antonio tuviera que conocer la existencia de ese doble fondo, aun en el supuesto -probable, aunque no indudable- de que lo hubiera abierto para depositar en el mismo alguna maleta, bolsa de viaje, o cualquier otro objeto.

Los otros elementos que hemos mencionado como inculpatorios para el acusado Víctor , presentan un significado distinto en relación al acusado Antonio . No portaba sino 20 euros, frente a los 700 que portaba Víctor , lo que es compatible con la declaración de aquel de que era este quien hacía frente a todos los gastos del viaje. Lo mismo ocurre con el único teléfono móvil hallado en el vehículo, que era portado por el acusado Víctor , no por Antonio .

Por otro lado, el vehículo en el que los acusados realizaron el viaje era propiedad del acusado Víctor , adquirido en Barcelona el día 24 o 29 de enero de 2012, según consta en la copia del contrato de compraventa de dicho automóvil obrante al folio 48 de las actuaciones. Se trata de una compra reciente; los acusados fueron detenidos el día 12-3-2012, por lo que pudo resultar creíble para el acusado Antonio la afirmación del acusado Víctor de que el motivo del viaje era recoger la documentación de dicho vehículo español.

Todo ello nos conduce a la conclusión de que era el acusado Víctor quien ostentaba el dominio de la operación y de que Antonio no lo ostentaba. Y nos sitúa en la duda de si este último acusado sabía que estaba transportando droga en el vehículo. Pudiera ser cierta su afirmación de que lo ignoraba y simplemente era un viaje que le pagaba su ex suegro, a quien hacía el favor de acompañarle y de conducir el vehículo, como afirmaron ambos. La relación familiar que les unió puede explicar su presencia juntos y que Antonio aceptara realizar el referido viaje. El extremo de que Antonio se encontrara en situación de desempleo en esos momentos podría explicar también su disponibilidad a viajar, a requerimiento de Víctor .

Contamos con el elemento indiciario de que Antonio conducía el vehículo en el que se encontró la droga, pero consideramos que el mismo resulta insuficiente para deducir sin duda racional, como corresponde a un proceso penal como el que nos encontramos, que Antonio conociera que estaba transportando dicha droga. Carecemos también de datos que nos sitúen en lo que la jurisprudencia viene calificando como ignorancia deliberada. Ambos acusados explicaron la relación que mantenían y cómo fue que Antonio admitió acompañar a Víctor en su viaje y conducir el vehículo. Hemos expuesto también que era el acusado Víctor quien respondía a las preguntas de los agentes de la Guardia Civil y quien era el propietario del vehículo. Ni se indicó por la acusación, ni apreciamos elementos probatorios que nos conduzcan a la conclusión de que debió saber que había droga en el vehículo en el que viajaba con el coacusado Víctor .

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS COMETIDOS POR EL ACUSADO Víctor .

El artículo 368 del Código Penal tipifica determinadas conductas, en relación a drogas, entre las que se incluyen sustancias consideradas estupefacientes en diversos tratados internacionales suscritos por España, que causan grave daño a la salud -como la cocaína- y otras que no causan tal grave daño -como el hachís-. Ambas sustancias se encuentran dentro de las que son consideradas estupefacientes por la Convención Única de Naciones Unidas de 1961. Entre las conductas tipificadas en el referido art. 368 CP se encuentra el transporte de tales drogas, que encaja asimismo en las conductas de promoción, favorecimiento y facilitación, así como en la tenencia preordenada al tráfico, contempladas también en el mencionado precepto.

En consecuencia, debemos considerar que la conducta del acusado Víctor debe ser calificada como constitutiva del mencionado delito. Que el delito resulta consumado con la referida tenencia destinada al tráfico y que el acusado fue autor del delito resulta evidente y no fue cuestionado por la defensa.

El acusado Víctor cometió dicho delito tanto en relación a una sustancia que causa grave daño a la salud: la cocaína; como en relación a una que no lo causa: el hachís. En tales supuestos, la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo vienen estableciendo que procede considerar realizado solamente uno de los dos delitos, por encontrarse en relación de concurso de leyes. Y dicho delito ha de ser el más penado, en aplicación de la regla 4ª del art. 8 CP .

En relación a la cocaína, dicho acusado habría cometido el tipo básico del mencionado art. 368 CP , que tiene señalada pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En cuanto al hachís, dicho acusado habría cometido no sólo el tipo básico del art. 368 CP , sino también el subtipo agravado del art. 369.5ª, por ser de notoria importancia la cantidad que transportaba de dicha sustancia. Para ello debemos aplicar el criterio seguido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001, que aplica dicha agravante específica o subtipo agravado a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario, que quedan fijadas en 2,5 kilogramos, en lo referente al hachís, en sustancia que no precisa ser reducida a pureza. El acusado transportaba tres partidas de hachís, con un peso de 22.908,11; 490,22 y 961,29 gramos; es decir, un total de 24.359,62 gramos, que superan con creces los 2,5 kgs., o 2.500 gramos fijados por el Tribunal Supremo.

Las penas señaladas en el artículo 368 CP para los delitos con sustancias que no causan grave daño a la salud son las de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. Y el art. 369 CP dispone la aplicación de las penas superiores en grado; que resultan ser las de prisión de tres años a cuatro años y seis meses y multa del duplo al triplo.

La comparación de la penalidad señalada en el art. 368 CP para las drogas que causan grave daño a la salud y en el art. 369 para las que no lo causan ha de partir de la pena más grave que ambas contemplan, que es la de privativa de libertad. Así, señalando ambas igual límite inferior de 3 años para dicha pena de prisión, el art. 368 permite llegar hasta los 6 años, mientras que el art. 369 fija el límite superior en 4 años y seis meses. En consecuencia, la penalidad más grave corresponde al art. 368 CP , que será el que aplicaremos, sin perjuicio de tener en cuenta toda la cantidad de droga encontrada, para efectuar la determinación judicial de la pena.

CUARTO.- ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA DEL ACUSADO Antonio

Para considerar que el acusado Antonio cometió el delito del que fue acusado tendríamos que haber reputado probado que el mismo sabía que transportaba droga. Al no haber declarado probado dicho extremo, falta el elemento subjetivo del delito, requisito necesario para la existencia del delito del art. 368 CP . No cabe, en consecuencia, estimar que cometió el mismo, por lo que debemos absolverle de la acusación formulada en su contra.

QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

I.-Ya hemos indicado que el delito cometido por el acusado Víctor tiene señaladas penas de prisión de tres a seis años y de multa del tanto al triplo de la droga objeto del delito. Hemos consideraro probado que portaba 122,6 gramos de cocaína, reducida a pureza, y 24.359,62 gramos de hachís. Y que la cocaína tenía un valor de mercado de 17.114,79 euros, mientras que el hachís tenía un valor total de 133.039 euros.

A la vista de ello, reputamos que resulta proporcionado a tales elementos, imponer por el delito que nos ocupa la pena de cuatro años de prisión. En cuanto a la pena de multa, la fijaremos en el importe de 50.000 euros solicitado por el Ministerio Fiscal, que no alcanza el máximo que podría imponerse, y que resulta justificado a la vista del valor del hachís transportado, que supera dicha cantidad.

II.-Para el caso de impago de dicha multa, en aplicación de lo dispuesto en el art 53, apartados 1 y 2 CP , deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria, que fijaremos, tal como solicitó el Ministerio Fiscal, en la nada excesiva proporción de un día por cada 5.000 euros impagados, lo que conllevaría un máximo de diez días más de privación de libertad.

III.-Por imperativo del artículo 56.1 CP , a la pena de prisión seguirá la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IV.-El artículo 127 CP dispone que toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, a los que se dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán. En aplicación de dicho precepto, del concordante art. 374 CP , y visto lo solicitado por el Ministerio Fiscal, acordaremos el comiso de:

La droga intervenida, que será destruida.

El dinero y el teléfono móvil encontrados al acusado, que él mismo afirmó que le fueron facilitados por quienes le encargaron el transporte de la droga que le fue ocupada, que serán adjudicados íntegramente al Estado, y

El vehículo de su propiedad, en el que efectuó dicho transporte, que será igualmente adjudicado al Estado.

SEXTO.- COSTAS

El artículo 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por su parte, el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que resultaron absueltos.

Al haber dos personas acusadas, una de las cuales resulta condenada y la otra absuelta, procede condenar al acusado Víctor a abonar la mitad de las costas devengadas en la causa y declarar de oficio la otra mitad, correspondiente al acusado absuelto.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.- CONDENAMOS AL ACUSADO Víctor , con Carta de Identidad Francesa nº NUM002 , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 50.000 euros, que, caso de ser impagada conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 5.000 euros impagados.

Acordamos asimismo el comiso de:

La droga intervenida, que será destruida por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra.

El dinero y el teléfono móvil marca LG, con tarjeta SIM de la compañía 'Llamaya' encontrados al acusado Víctor , que serán adjudicados íntegramente al Estado, y

El vehículo BMW modelo 740 D, matrícula ....-DTD , propiedad del acusado Víctor , que será igualmente adjudicado al Estado.

Y condenamos a dicho acusado al abono de la mitad de las costas procesales devengadas en la causa.

2º.- ABSOLVEMOS AL ACUSADO Antonio , con Carta de Identidad Francesa nº NUM004 de la acusación formulada en su contra. Y declaramos de oficio la otra mitad de las costas procesales devengadas en el proceso.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.