Sentencia Penal Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 16/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 16/13

Diligencias Previas 1290/12

SENTENCIA Nº 79/13

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a 11 de septiembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1290/2012, procedente del juzgado de instrucción nº 32 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública contra Anton con PASAPORTE brasileño número NUM000 nacido el NUM001 de 1988 en Sao Paulo (Brasil) hijo de Gumersindo y de Coral ; en prisión provisional por esta causa desde el 27 de febrero de dos mil doce. Y contra Reyes , con PASAPORTE brasileño número NUM002 nacida el NUM003 de 1980 en Sao Paulo (Brasil) hija de Carlos Ramón y Edurne ; en prisión provisional por esta causa desde el 27 de febrero de dos mil doce; ambos sin antecedentes penales; estando representados por la Procuradora Dña. María Dolores Moreno Gómez y defendidos por el Letrado D. José Daniel Cabrera Martín; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 inciso 1 º y 369.1.5º del Código Penal , del que considera responsables en concepto de autores a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó, para cada uno de ellos, una pena de seis años y un día de prisión y multa de ciento diecinueve mil seiscientos noventa y uno con noventa y ocho euros (119.691'98), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, comiso de la sustancia estupefaciente, y costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se adhiere a las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal.

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 27 de febrero de 2012, sobre las 12'15 horas, Reyes y Anton , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo de la compañía Iberia NUM004 procedente de Sao Paulo (Brasil), llevando adosados a sus cuerpos 2 envoltorios que contenían cocaína, resultando en el posterior análisis de la referida sustancia que uno de ellos ocultaba 733'2 gramos de cocaína con una pureza del 49'7 % de lo que resultan 364'40 gramos de cocaína pura y en el otro había 756'7 gramos con una pureza del 65'2 % lo que supone un total de 493'36 gramos de cocaína pura, que Reyes y Anton transportaban con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito de dicha sustancia hubiera supuesto un beneficio económico de 119.691'98 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito son penalmente responsables en concepto de autores directos y materiales, Reyes y Anton al introducir en nuestro país, llevando ocultos en paquetes pegados a sus cuerpos, un total de 1489'9 gramos de cocaína pura, puesto que reconocen que iban juntos, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1-5ª del Código Penal en la vigente redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010y al ser el total de la cocaína aprehendida muy superior a los 750 gramos que la Jurisprudencia establece como cantidad a partir de la cual la cocaína objeto del delito debe de considerarse de notoria importancia.

La comisión por parte de los acusados del citado delito resulta plenamente acreditada al entender este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en primer lugar en el acto del juicio oral ambos acusados reconocen la comisión de los hechos objeto de acusación, tal como se expone en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 115 a 120 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína con el peso y la pureza descritos en el relato fáctico de esta sentencia, y el valor de la referida sustancia en el supuesto en el que hubiera sido vendida a terceros aparece al folio 107 de las actuaciones.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta la modificación realizada por el Ministerio Fiscal ante el reconocimiento de los hechos realizado por los acusados, y la aceptación por parte de la defensa de la pena interesada para ambos por la acusación en conclusiones definitivas, procede imponerles a Reyes y Anton , a cada uno de ellos, la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 119.691'98 euros tal como se interesa por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Reyes y Anton como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º 5ª del C.P ., sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 119.691'98€ de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

Abónesele a los condenados, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo en que han estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.