Sentencia Penal Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 84/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: nº 84/13

Juzgado de INSTRUCCIÓN núm. CUATRO de Las Palmas de GC

PA: 84/13

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de diciembre de dos mil trece.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. CUATRO de Las Palmas de GC, por delito de abuso sexual, contra Ángel , con DNI núm. NUM000 , hijo de Feliciano y de Teresa , nacido el NUM001 de 1976, natural de Las Palmas de Gran Canaria, vecino de Telde, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sin datos sobre su solvencia, en libertad por esta causa, , en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, dicho procesado representado por el Procurador D. Agustín Daniel Quevedo Castellano, bajo la dirección legal del Letrado D. Miguel A. González Pérez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, interesando se le impusiera l acusado la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, según el artículo 123 del Código Penal .

Además, se solicitó por el Ministerio Fiscal que se imponga al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 y 48.2 del Código Penal , la prohibición de acercarse a la víctima, Esther , a una distancia no inferior a 500 metros, comunicarse con ella en cualquier forma y volver al domicilio de la misma o a cualquier otro en que resida, por tiempo superior a CUATRO AÑOS Y SEIS MESES años.

Segundo: La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su defendido por entender que no existen pruebas que acrediten los hechos de que se le acusa.

Primero: Probado y así se declara que la menor Esther , el día 15 de enero de 2011, cuando contaba 9 años de edad, se encontraba pasando el día con la familia paterna, es decir, su padre y sus abuelos paternos en una finca y como quería prolongar la estancia en la misma, se ofreció su padre a llevarla en coche a casa de su madre para coger ropa y regresar.

En el trayecto de ida, su padre, el acusado Ángel , nacido el NUM002 /1976, habiendo consumido alguna cerveza que no le impedía ser perfectamente consciente de lo que hacía, cuando se encontraban ambos en el coche hacia la casa de la madre, con evidente ánimo libidinoso se dirigió a su propia hija que se encontraba sentada en el asiento trasero del vehículo, y alargando la mano, la tocó 'la barriguita' y después bajó la mano realizando tocamientos en la zona genital y, a pesar de que su hija le apartaba la mano de sus partes íntimas, el acusado insistió en satisfacer sus lascivos deseos pasándole la mano por tal zona genital, al mismo tiempo que le decía a su hija 'guarrita'.

Segundo: La menor al llegar a su casa, se lo contó a su madre y en respuesta a los abusos sufridos, tiró al suelo el ordenador que le había regalado su padre, rompió el colgante que su padre le había regalado por Reyes y asimismo rompió las fotos, no queriendo volver a ver a su padre con el que anteriormente estaba a gusto y feliz, pues cuando la menor tenía un año, sus padres se separaron y no había tenido contacto ni con su padre ni con la familia paterna hasta hacía tres meses antes de ocurrir los hechos.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, como los califica el Ministerio Fiscal, de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183 del Código Penal , al haber quedado indubitadamente acreditados tales hechos. Los artículos citados se aplicarán en la redacción que tenían cuando ocurrieron los hechos, es decir, en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio que es la vigente. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia. Con fundamento inicial en la dignidad humana, en su calidad de valor fundamental en toda Constitución moderna (y por supuesto en la nuestra), se erige como principio básico, elemental y esencial el del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante los delitos vinculados a la explotación de índole sexual. Quien corrompe a un niño o quien le explota sexualmente, atenta contra algo mucho más importante y mucho más valioso que la moral y que las buenas costumbres. Son estas conductas las que deben, sin duda, ser sancionadas penalmente porque, al cometerlas, se produce la más grave injerencia en uno de los más importantes bienes jurídicos tutelados: el bien del libre desarrollo de la personalidad. Es por ello precisamente que las víctimas merecen el más alto grado de protección jurídica y los agresores la mayor contundencia del sistema penal. Las repercusiones sufridas por las víctimas de delitos como los que son objeto de enjuiciamiento no son sólo momentáneas, sino que, en numerosas ocasiones o bien no se llega a superar la afección psicológica que se ha generado por el delito, o bien se tarda varios años en conseguir una estabilidad emocional. Y ello, sin desmerecer del daño físico evidentemente sufrido por tales víctimas. Nadie, absolutamente nadie, dispone de un derecho a introducirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de esa otra persona. Y menos aún, si esa otra persona carece de capacidad para consentir por tratarse de un menor o su consentimiento, como en este caso, está viciado. En definitiva, de lo que se trata es de preservar una libertad futura o potencial evitando más que seguros daños que pueden derivarse de una experiencia sexual no consentida.

Segundo: Es jurisprudencia uniforme - STS de 28 de octubre de 2002 - la que ha venido estableciendo como elementos integrantes del delito de abuso sexual: 'a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'.

Tercero: Pasando al análisis de la prueba practicada, comencemos por la valoración del testimonio de la menor. En cuanto a la valoración del testimonio de la menor, tiene declarado el Tribunal Supremo que es un hecho repetido que en delitos de esta naturaleza escasean las pruebas directas, ya que tales ilícitos no se desarrollan a la vista de terceros, sino en ámbitos absolutamente clandestinos o privados, razón por la que cobra especial relevancia el testimonio de la ofendida. La jurisprudencia - SSTS de 28-12-06 , 5-1-07 , 10-7-07 ó 15-10-07 , entre otras muchas, referida la última precisamente al testimonio de una menor víctima de un delito continuado de abusos sexuales, resalta con carácter general, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - STS 10-3-00 -, la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - STS 13-6-05 -. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el Alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECr .) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto: Por ello, analizamos a continuación las notas necesarias que el testimonio de los menores debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, en relación con la prueba practicada para cumplir así con el requisito de la justificación y razonamiento del porqué el pleno convencimiento de otorgarle esa singular fuerza probatoria, en el bien entendido sentido de que como resalta la STS 299/2004 de 4 de marzo , entre otras muchas, los requisitos o presupuestos en cuestión no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias ni de concurrencia unánime, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional:

1º) En orden al primero, la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, es claro que como el propio TS destaca, pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. Es claro que para la apreciación de la concurrencia de este requisito es fundamental la inmediación de esta Sala al observar la declaración de los menores y, desde luego, no abrigamos duda alguna sobre la fiabilidad y veracidad en el testimonio de la menor, en lo esencial, pues no se atisba motivo alguno de resentimiento o venganza. En el presente caso, incluso se parte de que la menor estaba a gusto con su padre, no tenía nada en contra de él. La menor dijo que 'hasta que pasó esto, tenía una relación normal con su padre y su familia', 'que fue ella la que dijo a su madre que quería ver a su familia paterna y estaba contenta con esa relación hasta que pasó esto'. Luego no se aprecia motivo alguno que pudiera justificar o explicar que la menor se invente los hechos que relata, cuyo testimonio ha creído, sin duda, la Sala. No inventó su testimonio, pues la propia menor es la que quería conocer a su familia paterna y estaba contenta con la relación. Rompió a llorar cuando dijo 'quería ver a mi familia', lo que se entiende, pues había reanudado la relación con su padre y la familia de este desde hacía tres meses y los que no conocía como consecuencia de haberse separado los padres cuando la menor contaba un año de edad.

2º) Verosimilitud de la versión de la ofendida derivada de la constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Por un lado tenemos el testimonio de la menor que como veremos, en todo momento ha realizado un relato coherente, sin fisuras, creíble. Ese relato, es corroborado por lo que dice su madre, así como la prueba pericial psicológica forense, como veremos a continuación:

la declaración de la menor es coherente y no ofrece contradicciones ningunas. Su declaración, a veces, entre sollozos teniendo que recordar lo que le hizo su propio padre, rebosa credibilidad por los cuatro costados. Los miembros de la Sala no tienen duda alguna de que los hechos ocurrieron tal y como se ha relatado probado.

el propio acusado admite haberle tocado 'la barriguita', no así, evidentemente la zona genital.

si se van de la finca de la abuela a casa de su madre para coger ropa (avisaron a la madre para que tuviera preparada la ropa) y cuando llega la menor, su madre tiene preparada la mochila, no tiene sentido que la menor de buenas a primeras se niegue a ir con su padre. El acusado ofrece como explicación que la menor le dijo que lo había pensado mejor y que quería irse con una amiga, lo cual, de ser así, no casa, no tiene encaje en actos posteriores como confesarle a su madre los hechos o tirar el ordenador al suelo o romper las fotos.

rompió el ordenador, el colgante o las fotos de su padre, lo que evidencia su profunda indignación y decepción por los hechos ocurridos.

no ha vuelto a querer ver a su padre.

al decirle 'guarrita', no hay duda de su intención lúbrica.

la menor relata que otras veces se había quedado a dormir en casa de su padre y que nunca había pasado nada. Dice la verdad, no dice más allá de lo que pasó. Si quisiera perjudicar a su padre por motivo que no se adivina, le habría implicado en otros hechos, lo que no ha ocurrido.

su madre corrobora su testimonio, narrando en el juicio oral lo que le dijo su hija ese día.

Contrariamente a lo afirmado por la defensa en el sentido de que quien intentó el acercamiento con el padre y su familia no fue la menor, sino la madre, y que la relación que la madre tenía con su respectiva pareja era 'maravillosa', lo cierto es que la madre dijo en el juicio que no pasaba con su pareja un buen momento ('que se cobijó bastante en el acusado porque ella estaba pasándolo mal, que se intercambiaron bastantes mensajes') y que pensaba que con el acusado podía reanudar la relación rota cuando su hija contaba un año, pero dicho sea con el máximo de los respetos, no nos interesan las relaciones de la madre con su pareja, ni con el acusado, si intentaba o no reanudar la relación y si intercambiaron mensajes. Lo relevante es lo que paso entre el acusado y su hija.

por último, en el informe psicológico, ratificado en el acto del juicio se concluye que el testimonio de la menor es 'probablemente creíble', haciendo constar en su informe los criterios de credibilidad. En el acto del juicio se hizo referencia a que el sentimiento de la menor era ambivalente, mezclándose amor y rechazo a la figura del padre por lo que hizo, añadiendo las profesionales que 'no apreciaron trastornos psicopatológicos, que es una niña estable, muy sensata, sin indicios de motivaciones secundarias para la denuncia', que viene a ser exactamente lo que ha percibido la Sala.

3º) Persistencia en la incriminación es el último requisito de la declaración de la menor que este Tribunal ha de comprobar y valorar. La incriminación se ha prolongado en el tiempo, ha sido reiteradamente expresada y expuesta, en lo esencial, sin ambigüedades ni contradicciones. Como puede apreciarse de lo relatado inicialmente ante la Guardia Civil (folios 19 y ss), más tarde en el Juzgado de Instrucción (folio 30) y hoy en el acto de la vista oral, no han existido variaciones que mermen credibilidad a su testimonio que siempre ha sido el mismo. Por otro, no se ha alegado contradicción alguna. Si acaso, se observa que en el Juzgado dijo que no habló con su madre, cuando ante la Guardia Civil dijo que se lo contó a su madre, lo que concuerda con lo dicho por su madre en el juicio. Se estima que tal dato es irrelevante, no nuclear y no invalidante de la veracidad en lo esencial de su testimonio.

A todo ello, el procesado se limita a negar los hechos, niega todo, o mejor casi todo, pues admite haberle tocado la barriguita y las pantorrillas (no se sabe porqué o con qué finalidad). En definitiva, se estima y concluye que se dispone de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas y que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar que el acusado abusó sexualmente de la menor y destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Quinto: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Ángel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Sexto: No han concurrido en los hechos, circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Séptimo: materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, sin que en el caso presente proceda realizar pronunciamiento alguno, dada la ausencia de petición de indemnización alguna.

Octavo: En cuanto a la pena a imponer al procesado por el delito de abusos sexuales, ya definido, penado en el artículo 183 con la pena de dos a seis años, se estima proporcionado y ajustado a derecho imponerle la pena de dos años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª, teniendo en cuanta la menor gravedad del hecho, sin que consten circunstancia personal del acusado a tener en cuenta.

Noveno: Igualmente debe imponerse al acusado, como pena accesoria, conforme al artículo 57 en relación con el artículo 48. 2 y 3, ambos del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de tres años, lapso que se fija teniendo en cuenta la duración de la pena impuesta y la edad actual de la menor, tiempo que se estima prudencial para proteger a la menor. También conforme al art. 56.1.2º del CP procede la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Décimo: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados del Código Penal y demás disposiciones de carácter general, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Ángel como autor responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

Igualmente le condenamos a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a la menor, su hija Esther , en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos POR UN TIEMPO DE TRES AÑOS.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.