Sentencia Penal Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1011/2014 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA . Sección 1ª
Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-13/002163
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2013/0002163
Rollo penal abreviado 1011/2014 - IR
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 374/2013
Contra / Noren aurka: Rafael y Víctor
Procurador/a: COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO y AMETS MAIDER RUIZ DE
ARBULO AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: MONICA GALLO GARCIA y EDUARDO BOLEA IRIBARREN
SENTENCIA Nº 79/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
DON JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al
margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1011/14 dimanante del PAB
374/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito CONTRA LA
SALUD PÚBLICA, seguido contra Rafael con DNI: NUM000 , nacido el día NUM001 /1965 en Donostia-
San Sebastián (Gipuzkoa), hijo de Leandro y de Valle , representado por la Procuradora Sra. Cienfuegos-
Jovellanos y defendido por la Letrada Sra. Gallo García y contra Víctor , con DNI: NUM002 , nacido el día
NUM003 /1975, en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa), hijo de Carlos María y de Estela , representado
por la Procuradora Sra. Ruíz de Arbulo y defendido por el Letrado Sr. Bolea. Ha sido parte el Ministerio Fiscal
representado por D. Jorge BERMÚDEZ.
Ha sido ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño, del art. 368.1º del Código Penal .

* Cada uno de los inculpados es responsable en concepto de autor de uno de los delitos mencionados ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

* No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

* Procede imponer a los acusados las siguientes penas: - A Rafael , cuatro años y tres meses de prisión, multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad por cada 500 euros no abonados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la mitad de las costas del procedimiento.

Comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , así como también del Audi A4 matrícula ....-XCL , la balanza de precisión, navaja, tijeras, agenda, los dos teléfonos móviles, un canutillo de aspiración para consumo y los trozos de plástico para realizar envoltorios.

- A Víctor , cinco años y seis meses de prisión, multa de 30.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la otra mitad de las costas del procedimiento.

Comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , así como también de los 34.190 # que le fueron intervenidos, la balanza de precisión y el ordenador portátil marca Packard Bell con su cargador.



SEGUNDO .- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: * Conclusión I: Añadir: Ambos acusados eran consumidores habituales de sustancias tóxicas que modificaban sus capacidades sin abolirlas.

* Conclusión IV: Concurren en ambos acusados las circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

* Conclusión V : Para Rafael procede la imposición de una pena de 3 AÑOS de prisión y multa de 634,83 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad por cada 500 euros no abonados o fracción. Respecto al vehículo Audi A4, matrícula ....-XCL , se procede al comiso del mismo, salvo que en ejecución de sentencia se acredite que pertenece a una tercera persona.

Para Víctor procede la imposición de una pena de 4 años de prisión y multa de 14.875,33 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad por cada 500 euros no abonados o fracción.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.



TERCERO .- Los Letrados de las defensas, así como los propios acusados, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.



QUINTO.- Tras ello, en el propio acto de la vista el Letrado del Sr. Víctor solicitó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión al amparo de lo dispuesto en el art. 87 del Código Penal , para el acusado Víctor a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- La Sala acordó suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta, por plazo de cuatro años, condicionando dicha suspensión a que el penado no delinca en el citado plazo y a que no abandone el tratamiento que está siguiendo en Proyecto Hombre y, si culmina el mismo en ese periodo de cuatro años, deberá mantenerse deshabituado.

La Sala anunció en el mismo acto dicha decisión, quedando el Sr. Víctor notificado de dicho acuerdo.

HECHOS PROBADOS Rafael , mayor de edad, de nacionalidad española, sin haber estado privado de libertad por esta causa salvo los días de detención policial y sin antecedentes penales; y contra Víctor , también mayor de edad, de nacionalidad española, sin haber estado privado de libertad por esta causa salvo los días de detención policial y con antecedentes penales cancelables.

De los seguimientos efectuados a Rafael por agentes de la Policía Municipal de San Sebastián se constató, que era vendedor habitual de drogas tóxicas en las calles de esta ciudad, y a fin de impedir nuevas y mayores operaciones ilícitas -pues se había percatado de que era objeto de seguimientos por las Fuerzas del Orden- así como cortar la cadena de distribución conociendo en su caso la identidad de la persona o personas que al por mayor se las suministraban, es por lo que previa solicitud se concedió autorización judicial mediante autos de fecha 29-1-2013 y 14-2-2013 para intervenir, grabar y escuchar las comunicaciones de los teléfonos nº NUM004 y NUM005 respectivamente, utilizados por el referido inculpado y que fueron prorrogados por una sola vez hasta decretar el cese de ambos por auto de 22 de marzo de 2013.

Fruto de dicha intervención telefónica se obtuvo, entre otras muchas, la conversación identificada con el nº NUM006 y realizada a las 21.37 horas del día 26-2-2013, donde una persona desconocida llama al número de teléfono NUM004 y le dice al acusado Rafael : '¿ pal viernes, speed, me viene familia de fuera, familia golfa pa que me entiendas, necesito 10 de speed pa una persona, pal viernes'.

Asimismo se tuvo conocimiento, de una transacción más que iban a hacer el propio Rafael y Víctor el día 21 de marzo de 2013, y que efectivamente se realizó sobre las 17.20 horas en la calle Gaztelu de San Sebastián, a la que se trasladó Rafael conduciendo su Audi A4 matrícula ....-XCL y en el que se introdujo, a la hora antes indicada Víctor , procediendo este a entregar a Rafael 4,893 gramos de cocaína con una riqueza de 38,8% (decomiso 1), y Rafael en pago a Víctor 230 # en efectivo, momento en que se produjo la detención de ambos.

Al revisar el turismo Audi A4 matrícula ....-XCL fue hallado en el asiento trasero, en la confluencia de la parte de arriba con la parte de debajo de dicho asiento, 0,756 gramos de anfetamina con una riqueza de 8,8% (decomiso 6), y 2,007 gramos de resina de cannabis con una riqueza de 12% (decomiso 7).

En el registro corporal que se practicó a Rafael se le ocupó una cartera azul conteniendo 130 # en efectivo, una navaja, 0,471 gramos de anfetamina con una riqueza de 6,5% (decomiso 2), una bolsa de fieltro conteniendo 8,179 gramos de anfetamina con una riqueza de 3,8% (decomiso 3), unas tijeras, una balanza de precisión, dos teléfonos móviles con números de abonado NUM004 y NUM005 , un canutillo de aspiración para consumo y trozos de plástico para realizar envoltorios.

A Víctor en el registro corporal que se le efectuó se le intervino, además de los 230 # antes mencionados, otros 260 #, que sumados a los anteriores hacen la cantidad total de 490 #.

Resultando de lo que antecede que podría haber más droga tóxica en los domicilios de ambos imputados, una vez obtenida la correspondiente autorización judicial se procedió al registro de la vivienda de Rafael , sita en San Sebastián, PASEO000 , nº NUM007 ¿ NUM008 , hallando 1,179 gramos de anfetamina con una riqueza de 8,7% (decomiso 12), 0,115 gramos de anfetamina con una riqueza de 5,4% (decomiso 14), 2,762 gramos de resina de cannabis con una riqueza de 22,2% (decomiso 15) y una agenda con anotaciones manuscritas.

Y en el registro practicado, también como no puede ser de otro modo previa autorización judicial, en el domicilio de Víctor , sito en San Sebastián, CALLE000 , nº NUM009 ¿ NUM010 , se intervinieron 33.700 # en efectivo, 199,693 gramos de cocaína con una riqueza de 39,1% (decomiso 8), 46,107 gramos de cocaína con una riqueza de 37% (decomiso 9), 17,328 gramos de cocaína con una riqueza de 36,7% (decomiso 10), 8,041 gramos de cocaína con una riqueza de 29,4% (decomiso 11A), 0,573 gramos de cocaína con una riqueza de 75,4% (decomiso 11B), una balanza de precisión y un ordenador portátil marca Packard Bell con su cargador.

Ni que decir tiene, como se desprende de lo hasta ahora narrado, que toda la sustancia estupefaciente y psicotrópica hallada en poder de los inculpados era para destinarla a la venta ilícita con el fin de lucrarse con su comercio, y siendo su valor en dicho mercado ilegal de 634,83 # la intervenida a Rafael , y la ocupada a Víctor de 14.875,33 #, todo ello según tasación efectuada por el oficial con número profesional 87.356 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Dirección General de la Policía, debiendo tenerse en cuenta que el importe del decomiso reseñado con el número 1 se aplica a ambos acusados.

Todo el dinero en efectivo intervenido a Víctor procedía de la sustancia estupefaciente y psicotrópica ya enajenada, la balanza de precisión era un útil para tal fin y el ordenador portátil marca Packard Bell con su cargador se considera adquirido con la ganancia obtenida de la actividad ilícita desplegada por el imputado.

Sin embargo, no se considera fruto de la venta ilícita de droga tóxica los 130 # intervenidos a Rafael en el momento de su detención, al estimar que son parte del 'mandamiento de pago' que ese mismo día le hizo el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián, aunque sí el Audi A4 matrícula ....-XCL , y la balanza de precisión, navaja, tijeras, agenda, los dos teléfonos móviles, un canutillo de aspiración para consumo y los trozos de plástico para realizar envoltorios útiles para tal fin.

La cocaína tiene la calificación de sustancia estupefaciente de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluida en la Lista I anexa a la misma.

La anfetamina tiene la calificación de sustancia psicotrópica de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.e) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 , estando incluida en la Lista II anexa al mismo.

El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en la Lista I y IV anexa a la misma.

Ambos acusados, en el momento de la comisión de los hechos eran consumidores habituales de sustancias tóxicas que modificaban sus capacidades sin llegar a abolirlas.

Fundamentos

PRIMERO .- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber: a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación; b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio; c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .



SEGUNDO.- Se imponen a los acusados las costas procesales causadas.



TERCERO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión Concurren en el caso todos los requisitos y criterios de decisión establecidos en el art. 87 del Código Penal , por lo que procede conceder la misma a D. Víctor por periodo de cuatro años, condicionando dicha suspensión a que el penado no delinca en el citado plazo, no abandone Proyecto Hombre y se mantenga deshabituado.

Y procede acordar que la suspensión rija desde el mismo día de la vista oral, en que se notificó al penado el acuerdo de suspensión.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a D. Rafael , como autor de un delito Contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de toxicomanía del art. 21.2 del Código penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 634,83 euros, sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del C.P ., con 15 días de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos o fracción.

Comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , así como también del Audi A4 matrícula ....-XCL , salvo que en ejecución de sentencia se acredite que pertenece a una tercera persona, y comiso de la balanza de precisión, navaja, tijeras, agenda, los dos teléfonos móviles, un canutillo de aspiración para consumo y los trozos de plástico para realizar envoltorios.



SEGUNDO.- CONDENAMOS a D. Víctor , como autor de un delito Contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de toxicomanía del art. 21.2 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 14.875,33 euros, sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del C.P ., con 15 días de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos o fracción.

Comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , así como también de los 34.190 # que le fueron intervenidos, la balanza de precisión y el ordenador portátil marca Packard Bell con su cargador.



TERCERO.- Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales.



CUARTO.- Se suspende por el plazo de CUATRO AÑOS, a contar desde el día de la celebración de la vista oral, la ejecución de la pena de prisión impuesta a D. Víctor , quedando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia.

La suspensión queda condicionada a que el penado no delinca en el citado plazo de cuatro años, a que no abandone el tramitamiento iniciado en Proyecto Hombre y, cuando culmine el mismo, deberá mantenerse deshabituado durante el mencionado plazo.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.