Sentencia Penal Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 345/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION : 3ª

CAUSA NUMERO : 345/13

PROCEDIMIENTO : PA 168/13

NUMERO/AÑO :

JUZGADO DE

LOCALIDAD : Penal 2 de Huelva

Magistrados:

D. Jose María Méndez Burguillo . Presidente

Dª. Carmen Orland Escámez (ponente)

D. Luis Gª Valdecasas y Gª Valdecasas

SENTENCIA NUMERO:

En la ciudad de Huelva, a 21 de marzo de 2014

Antecedentes

Primero: Con fecha 19 de julio de 2013 se dictó Sentencia en la presente causa cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

" Primero:Sobre las 5:30 horas del día 16 de octubre de 2010 , agentes de la Guardia civil que mantenían un control y seguimiento de un transporte de estupefacientes por mar, confirmaron la presencia de la embarcación que la transportaba en la playa denominada Urbasur de la localidad de Isla Cristina.

Una vez constatada la presencia de la embarcación en la playa, se apercibieron de la presencia de varias personas y dos vehículos en la playa, dispuestos para la tarea de descargar el material transportado en la embarcación y cargarlo en los vehículos allí estacionados, por lo que, al comprobar que se disponían a la labor decidieron intervenir.

Los agentes actuantes se apercibieron de que las personas que realizaban la mencionada tarea en la playa, al apercibirse a su vez de la intervención policial, emprendían la huida, pudiendo observar cómo dos de los poresentes, tras correr por la arena eran recogidos precipitadamente por un vehículo estacionado en las inmediaciones con su conductor a bordo, Opel Astra Q .... Q , y abandonaban el lugar, por lo que transmitieron a otros agentes los datos del vehículo para su localización y detención.

Otros agentes que se encontraban de servicio en las inmediaciones recibieron la orden, comprobando momentos después que el vehículo reseñado pasaba por el lugar en el que se encontraban, por lo que emprendieron de inmedito su persecución , localizándolo, dando órdenes para que se detuvieran, órdenes atendidas por el conductor del turismo que detuvo su marcha, logrando así dentificar a los ocupantes.

En el vehículo reseñado, propiedad de D. Mariano , circulaban los acusados D. Paulino (DNI NUM000 ) (CONDUCTOR DEL MISMO), Secundino (DNI NUM001 ) Y D. Jose Miguel (DNI NUM002 ) mayores de edad y sin antecdentes penales computables.

Los agentes comprobaron que el acusado Secundino llevaba mojada la ropa que cubría la parte inferior de su cuerpo, portando dos teléfonos moviles entre su ropa interior (uno de ellos marca Nokia), al igual que el acusado Jose Miguel (uno de ellos marca Nokia del mismo modelo que el intervenido al coacusado), mientras el acusado Paulino le fue intervenido un teléfono móvil, terminales todos apagados.

Los agentes de la autoridad intervinieron en la zona de desacarga 65 fardos (abandonados por los descargadores al huir precipitadamente, de sustancia (1.965,21 kg) que analizada en laboratorio público resultó ser resina de sativa conteniendo 2,79, y 4,9% de tetrahidrocannabinol, destinada a la venta para consumo de terceras personas , valorada en el mercado ilícito en 2.704.440 euros.

Asimismo, en la operación se incautó la embarcación neumática de 7 metros de eslora utilizada para el transporte de la mercanciía hasta la playa, con tres motores Yamaha, cuya titularidad se desconoce, un vehículo Toyota Cruisier con pacas falsas de matrícula 5544FDV, sustraído a su propietaria Roamisa SCA en Agosto de 2008.

Y cuya parte dispositiva reza del modo siguiente:

"... CONDENO a D. Secundino , D. Paulino Y D. Jose Miguel como autores del delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en art. 368 , 369.1.5 del CP , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, para cada acuado de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de dos millones setecientos cuatro mil cuatrocientos cuarenta 2.704.440 euros con responsabilidad personal caso de impago de sesenta días y pago por tercios de las costas del juicio.

..."

Segundo: Contra dicha Sentencia las representaciones de los condenados presentaron respectivos recursos de Apelación, oponiéndose a ellos el Ministerio Fiscal y adhiriéndose la Defensa de Secundino a los presentados por los otros dos coimputados.

Tercero: Por Diligencia de ordenación de 21/10/2013 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolución del recurso repartiéndose a esta Sección Tercera y siendo turnado el mismo a la Magistrada Carmen Orland Escámez quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero: La defensa del condenado Secundino recurre en Apelación la Sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2013 por el Juzgado Penal nº 2 de esta ciudad y solicita que se revoque la misma en el sentido de resultar absuelto del delito contra la salud pública por el que fue condenado o, alternativamente se le condene como cómplice de tentativa de delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, o como cómplice de delito contra la salud pública en dicha modalidad o, finalmente, como autor del mencionado delito en grado de tentativa.

Asimismo la defensa del condenado Jose Miguel recurre en Apelación la mencionada Sentencia y solicita que se revoque la misma en el sentido de resultar absuelto o, alternativamente se le condene como cómplice de tentativa de delito contra la salud pública.

Igualmente la defensa del condenado Paulino recurrió en Apelación la Sentencia entendiendo que existe error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, solicita que se revoque la misma en el sentido de resultar absuelto del delito contra la salud pública por el que fue condenado o, subsidiariamente se le condene como cómplice de tentativa de delito contra la salud pública .

Segundo: En primer lugar habremos de valorar el error en la valoración de las pruebas que alegan los tres apelantes.

Invocan (la representación de Secundino ) de manera general la existencia de contradicciones en las declaraciones de los agentes que declararon en juicio, o bien dicen que la conclusión probatoria se realiza por medio de conjeturas (la de Jose Miguel ), o finalmente se cuestionan las manifestaciones de los agentes en el extremo relativo a la intervención del vehículo Opel Astra en relación también con el principio 'in dubio pro reo' que, sin embargo y a la vista de la prueba practicada y de la valoración manifestada en sentencia, no puede entenderse conculcado.

En efecto se ha producido prueba de cargo o incriminatoria suficiente y ésta se ha valorado por el Juzgador conforme a la atribución conferida por el art. 741 de la LECrim . sin que pueda concluirse que tal valoración es arbitraria. Así el fundamento tercero de la sentencia analiza los elementos probatorios donde a lo largo de tres folios se detallan hechos objetivos como la interceptación de la embarcación neumática y la incautación de 1.965 kg de haschís distribuidos en 65 fardos en la playa de Urbasur; y se detalla cómo se comprueba la existencia de dos todo terrreno y personas dispuestas al desembarco; cómo al intervenir los agentes de la guardia civil aquéllas personas huyen montándose dos individuos en un vehículo Opel Astra que tenía a bordo su conductor; cómo pasan aviso a otra patrulla dándole la descripción del vehículo y ocupantes siendo inmediatamente interceptados con la particularidad de que uno de ellos tenía ropas mojadas en la parte inferior del cuerpo y dos de ellos llevaban además de sus móviles sendos teléfonos nokia ocultos en los genitales que estaban apagados no siendo verosímil la explicación dada por los ocupantes del vehículo quienes dijeron que venían de tomar copas y que uno de ellos se había caído en una zanja, existiendo pues una pluralidad de indicios que los sitúa en el lugar y en la acción indicada por el juzgador sin que se pueda concluir de forma distinta tal y como los apelantes, en lógica postura de defensa, pretenden. Se valoran las declaraciones de los agentes resaltando que las contradicciones destacas por las defensas se refieren a detalles accesorios e irrelevantes .

Por tanto no podemos concluir en la forma pretendida al no apreciarse error valorativo alguno.

Tercero: Consumación delictiva. De forma similar sostienen los apelantes que el delito no se consumó sino que ha de entenderse realizado en grado de tentativa, citando al efecto amplia jurisprudencia por lo demás mayormente referida a supuestos de envíos postales conteniendo sustancias de tráfico ilícito.

No podemos compartir la alegación de los recurrentes. La sentencia de instancia analizó la jurisprudencia invocada concluyendo aceptablemente que el supuesto enjuiciado no tiene la naturaleza de los casos excepcionalmente valorados como tentativa por la jurisprudencia.

Citamos a idéntico efecto la STS de 30-3-13 que recuerda que se está en presencia de un delito de riesgo abstracto en el que la infracción se consuma desde que se realiza el comportamiento prohibido sin que se pueda cuestionar la tenencia con vocación de tráfico de la droga ocupada, lo que conlleva a estimar consumada la infracción delictiva.

En la STS de 5-3-2014 el Tribunal ratifica la comisión del delito en grado de tentativa en el caso de destinataria de un paquete que contenía sustancia estupefaciente al no constar acreditado que fuera la receptora final y que hubiera planeado la operación valorando su papel como puramente accesorio a fin de hacerse cargo del envío del que no tuvo disponibilidad; en la STS de 26-11-2013 el TS se refiere a los supuestos de envío de droga por correo u otro sistema de transporte similar en los que la doctrina consolidada entiende que si el acusado participa en la solicitud u operación de importación, o figura como destinatario de la misma debe estimársele autor de un delito consumado.

La STS de 12-3-2013 señala que la jurisprudencia estima que en los casos de envío de paquetes postales con droga la posibilidad de participación en grado de complicidad o de una actuación en fase imperfecta queda desechada desde el momento que existe concierto entre el remitente y el receptor y la sustancia se encuentre ya remitida, aunque no llegue a tener el destinatario la posesión directa e inmediata de la droga.

En el caso de autos la participación en la acción de descarga en la playa para posterior transporte de una importante cantidad de haschis no puede ser valorada de tentativa. La presencia de los agentes se produce una vez realizada la descarga y no estamos ante ninguna forma inacabada de la acción sancionada en el tipo penal por lo que deben rechazarse los argumentos contenidos en los recursos referidos a envíos postales.

Cuarto: Complicidad. Sostienen los apelantes asimismo que la participación de los acusados no fue nuclear y con cita nuevamente de jurisprudencia, incluso de esta propia sección, entienden que la participación de los acusados no fue sino de complicidad.

La sentencia apelada igualmente realiza detallado análisis de la doctrina que se asume por este Tribunal.

La STS de 24-9-13 realiza una valoración de la jurisprudencia al respecto ; cita la STS 473/2010, de 7 de mayo que se ocupa del análisis sobre la admisibilidad de formas de participación en el delito contra la salud pública, que es restrictivadados los términos de la tipicidad del art. 368 del Código penal ;se refiere a SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , en las que se valora que el cómplice no es sino un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados, para continuar que es la suya, no obstante, una participación accidental y de carácter secundario.Valora el dolo del cómplice en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, lo que quiere decir que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».Se subraya la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas por la amplitud del tipo penal que viene a utilizar un concepto extensivo de autor quedando reducida la complicidad a supuestos de contribución de segundo orden no incluida en ninguna de las conductas descritas en el art. 368 y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS 17-4-2002 ) con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado art. 368 ( STS 31-1-2005 ).

Se trata así de supuestos de colaboración de poca relevancia como en el supuesto de tenencia de droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o en el hecho de indicar el lugar donde se vende droga o en el acompañamiento a dicho lugar, supuestos enumerados a título de ejemplo ( STS 20-4-2007 y 16-10-2007 ) como acompañamiento al comprados con indicación del lugar de venta; ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro posee; cesión del domicilio a los autores por amistad para reunirse sin levantar sospecha; recepción de mensajes y desciframiento; facilitar teléfono del vendedor y precio; realización de llamadas telefónicas para acordar con tercero el transporte; acompañar y trasladar en vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; colaboración con tercero en los pasos previos para la recpción de la droga enviada desde el extranjero sin ser destinatario ni tener disponibilidad ;también se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo 'a modo de escolta' a aquel en el que se transportaba la droga, descripción que indica la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible ( STS 1230/2009, de 23-11 ) ; vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

La sentencia 55/2010, de 26 de enero después de recordar el concepto unitario de autor del art. 368 del C. Penal según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partemdel art. 29 del C. Penal .

La sentencia de esta sección tercera (de 28-6-2013 ) citada por los recurrentes no es extrapolable al caso que nos ocupa tratándose de la intervención de unos marineros en la embarcación que transportaba droga, ajenos a la operación principal y que auxiliaron con su conducta al principal, empleador suyo.

En conclusión la conducta realizada por los acusados no era secundaria sino nuclear realizando la acción típica descrita en el precepto penal colaborando en la recepción de la droga para posterior transporte y distribución de la misma con roles perfectamente atribuidos por lo que no se puede afirmar ningún error valorativo ni infracción normativa por parte del Juzgador en la instancia, procediendo en fin la confirmación de la sentencia recurrida con desestimación de la apelación e imposición de costas.

Por cuanto antecede,

Fallo

desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada el procedimiento de referencia con imposición del pago de las costas procesales a los apelantes.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.