Sentencia Penal Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 91/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : PA 91/2013

PROCEDIMIENTO : DPA 170/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE ALCORCON N º4

MAGISTRADOS:

DÑA. CARMEN LAMELA DIAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 79/2014

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil catorce

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcorcón, seguida por un delito de contra la salud pública , contra Guillerma , nacida en Marruecos, el día NUM000 /1990, hija de Emilio y de Luisa , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Alcorcón y con N.I.E nº NUM003 y contra Noemi , nacida en Marruecos, el día NUM004 /1982, hija de Emilio y de Luisa , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Alcorcón y con N.I.E. NUM005 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichas acusadas, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dña. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO., quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública , de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368 del Código Penal en relación con el art 369.3 del C.P y reputando como responsables del mismo a las acusadas Guillerma y Noemi sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas de SIETE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 2221,92 Euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, las costas y el comiso de las sustancias y efectos intervenidos.

SEGUNDO.-La representación del acusado solicitó la libre absolución de sus patrocinadas, con declaración de costas de oficio.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal ni la Defensa modificaron sus conclusiones definitivas .

UNICO.-En el Pub 'La Envidia' situado en la Avenida Alcalde José Aranda Catalán nº 49 posterior de la localidad de Alcorcón se encontraba sobre la 1:00 horas del día 16 de febrero de 2013 y cuando el establecimiento estaba abierto al público, la encargada del mismo Noemi , natural de Marruecos, mayor de edad en cuanto que nacida el día NUM004 de 1982, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, la cual tenía ocultos en distintos lugares del mismo sustancia estupefaciente dispuesta para su venta a terceros, y así en el interior de una especie de caja registro cubierta por una tapa que estaba en el almacén próximo a una barra que había al fondo del local 17 bolsitas de plástico selladas con una sustancia que resulto ser cocaína, y en el interior de un servilletero que estaba en una mesa 1 bolsa de plástico igualmente sellada que contenía cocaína, siendo el peso total de todas ellas 10,592 gramos de cocaína de una pureza del 72,7%, y en otro servilletero que estaba en la barra del fondo del local 2 bellotas de resina de cannabis que alcanzaban un peso de 18,657 gramos, y entre su ropa una china igualmente de resina de cannabis de un peso de 0,271 gramos, sustancia toda ella que habría alcanzado en el mercado ilícito aproximadamente 555,48 €.

En aquel momento se encontraba también en el establecimiento su hermana Guillerma que acudía a ayudarla en las tareas de camarera durante los fines de semana si bien no era empleada del local.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Como resultado de la prueba practicada en la vista oral ha constituido prueba de cargo en la que sustentar la narración de los hechos que se han establecido como probados:

La declaración de las acusadas.

La declaración testifical de los agente de la Policía Nacional números de carné profesional NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

La declaración testifical de don Sergio y de don Teodulfo .

Y los informes periciales practicados por los facultativos el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense y por agente de la Dirección General de la Policía.

2-Analizaremos a continuación el resultado de cada uno de los medios de prueba.

Las acusadas declararon, Guillerma que el día en que había sido detenida estaba en el establecimiento, bar la Envidia, con su hermana. Que su hermana era la camarera y la única encargada del local y ella iba los fines de semana a ayudarla. Que era cierto que había habido una reyerta y había acudido la Policía. Que la Policía cogió datos y estuvo hora y media y cuando se fueron dijeron que su hermana estaba detenida porque habían encontrado algo y ella les pidió que le llevasen también a ella. Que el local era grande y había mucha gente, diez personas o más ya que era viernes. Manifestó que no sabía nada de la sustancia que fue encontrada en el local. Y añadió que no era consumidora de sustancias estupefacientes. Que no trabajaba. Y que no había estado presente cuando se había hecho el registro en el bar y no sabían que era lo que se había encontrado.

Noemi declaró que estaba en el establecimiento cuando llegó la Policía porque es la camarera y encargada del mismo, siendo la persona que se ocupaba de todo ya que no había ningún empleado más. Que su hermana le echaba una mano y no había nadie más. Y añadió que la Policía había ido porque había habido una reyerta y era cierto que encontraron 17 bolsitas dentro de una tapa de un registro en una barra. Que se trataba de una barra del fondo del local que no se utilizaba y allí estaba el almacén y había gente que se metía porque no se veía bien. Que no había visto el registro y no sabía qué era lo que se había encontrado. Y añadió que el dueño del local se fiaba de ella y tan solo iba al negocio cada dos o tres días. Que el negocio era un Pub. Que cuando llegó la Policía eran las diez o diez y media de la noche y habría unos quince clientes en el local. Manifestó finalmente que nunca había vendido droga ni había sido detenida por tal motivo.

El agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM006 que al igual que sus compañeros declaró como testigo, manifestó que habían sido comisionados al lugar por una reyerta que al parecer tenía su causa en el pago de droga. Que la reyerta había tenido lugar cerca del bar que se inspeccionó. Que personas y vecinos decían que en ese bar había trasiego de droga. Que dicha inspección se había hecho en el turno siguiente al que había intervenido con motivo de la reyerta y acudieron cuatro compañeros de paisanos. Que se aseguró el local y había unas diez personas encontrando hachis, cocaína y otra sustancia. Que en concreto la cocaína estaba en 17 bolsitas que estaban donde había una tapa en un almacén. Que se dio cuenta de que dicha tapa estaba movida y le llamó la atención, que cuando la quitó vio que había un agujero y metió el dedo y tocó las bolsitas. Que las 17 bolsitas estaban selladas y tenían más o menos la misma cantidad de droga. Añadió que el establecimiento estaba abierto al público, y que se identificó como encargada una de las jóvenes que había en su interior. Así como que no vio ningún acto de tráfico. Y que sólo alguna de la sustancia hallada era de fácil acceso ya que la que estaba en el almacén no lo era, aunque estaba abierto sin llave.

El número de carné profesional NUM007 declaró que había realizado parte de la inspección. Que entraron en el local, se identificaron y había clientes en su interior. Añadió que encontraron al fondo del local en una barra un servilletero con dos bellotas de hachis y en la zona del disco la cocaína. Que los servilleteros tenían servilletas y había un muelle y ahí estaban las bolsitas. Añadió que se utilizaban las dos barras y había una puerta que daba al almacén. Y que la droga se encontró en lugares de fácil acceso y que no había visto ninguna operación de tráfico.

El agente número de carné profesional NUM008 declaró que había participado en la inspección y que no le había parecido que las dos barras que había en el local tuviesen el mismo uso.

Y finalmente la número de carné profesional NUM009 , que se había dedicado al cacheo de las detenidas y que en el cacheo encontró a una de ellas un bultito y era hachis. Que hizo la inspección y localizó en los servilleteros un envoltorio de plástico. Que los servilleteros estaban entre las mesas y no le planteó duda que estaban manipulados.

Sergio declaró que era el dueño del local y que Noemi era su empleada. Que era la única persona encargada del local pero no podía contratar. Que tenía confianza en ella y él acudía al negocio de tarde en tarde. Que la hermana de Noemi no desempeñaba ninguna función en el bar y él no la pagaba.

Y Teodulfo que se encontraba en el establecimiento el día de los hechos y no vio que en el mismo se hubiese realizado ningún acto de tráfico. Que a él la Policía le intervino un poco de sustancia que había obtenido por medio de unos compañeros ya que había salido de una empresa y lo estaban celebrando.

El resultado de la prueba pericial que obra en original en los folios 69 a 73 y 75 a 77 de las actuaciones consistentes en los informes elaborados por los facultativos el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y por agente de la Dirección General de la Policía ha acreditado la naturaleza, cantidad y calidad y valor económico en el mercado ilícito de las sustancias estupefacientes incautadas.

SEGUNDO. Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de distintas sustancias alguna de ellas de las que causan grave daño a salud, realizado en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368 y 369.3ª del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. A) El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Las sustancias de las que se trata en este caso concreto son cocaína y resina de cannabis que constituyen sustancias tóxicas, psicotrópicas o estupefacientes, debiendo integrarse la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I,II, y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país.

La prueba pericial practicada ha acreditado la naturaleza, cantidad y la calidad de las sustancias intervenidas y así se desprende del informe que obra en los folios 69 a 73 de las actuaciones elaborado por facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en los que consta que se trataba de cocaína y resina de cannabis, cuyo resultado no ha sido impugnada por ninguna de la partes.

B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida al tráfico o cualquier otro modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas sirviéndose de un establecimiento abierto al público.

En este caso fueron halladas sustancias estupefacientes en diversos lugares del Pub La Envidia de la localidad de Alcorcón, del que era encargada la acusada Noemi , en horas en las que el establecimiento realizaba su actividad comercial, lo que ha quedado acreditado a través de las declaraciones de las propias acusadas y así Noemi reconoció ante la policía y en la vista oral que era la única empleada y encargada del local, extremo ratificado por su hermana la coacusada Guillerma y por la declaración del dueño del local Sergio , habiendo admitido aquellas, así como los agentes de la Policía que declararon como testigos en el juicio que en la noche de su intervinieron había entre diez y quince personas en el local y que la droga estaba en distintos lugares del local.

Como señala la STS 1050/2011, de 11 de octubre : 'De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre , procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta. En concreto, hemos dicho que los requisitos del tipo agravado según la jurisprudencia son: a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencial de difusión de las drogas a terceros. No obstante también ha dicho esta Sala y así SSTS 17.7.91 ; 372/2001 , de 30 de abril, que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante especifica de venta en establecimiento público cuando sólo consta un acto aislado de tráfico y así STS 21.7.2003 ; y que deben descartarse las ventas ocasionales'.

A su vez la STS 722/2008, de 28.10 , indica que: 'De acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación esta en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio -en el presente caso de un bar-, con ello se patentiza un plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico...'

Y la STS 889/2008, de 17.12 , establece que: 'El fundamento de esta agravación se encuentra ...en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico.'

No hay duda en este caso de que la encargada del establecimiento, única persona que se ocupaba de su explotación, aprovechando además esa circunstancia, de que estaba sola en el establecimiento sin ningún otro control ni supervisión, puso el local al servicio del tráfico ilícito de las sustancias lo que se deduce del lugar en el que se encontraban distintas modalidades de sustancia, ocultas en distintos servilleteros que no podía tener otra explicación que la de la fácil y rápida transmisión, almacenándose más sustancia, en concreto de cocaína, en otro lugar del local con mayor protección.

2. Por último concurre el elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y del ánimo tendencial de difusión de las drogas a terceros sirviéndose de la estructura que proporcionaba el establecimiento abierto al público y la normal explotación del negocio.

La constatación del elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto. Y así hay que acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia sobre la presencia de la sustancia estupefaciente en el Pub y el destino de la misma, que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción a partir de determinada circunstancias objetivas concurrentes en el hecho que se enjuicia. Inferencia que se obtiene en este caso de la cantidad, forma y lugar donde fue hallada la droga, la condición de una de las acusadas en el establecimiento, y la circunstancia de que ninguna de las acusadas fuesen consumidoras sustancia estupefacientes y en todo caso de la ausencia de prueba de descargo sobre la presencia de la droga en el local de negocio.

Y así se ha conocido porque así lo declararon los agentes de la Policía que depusieron en la vista oral, que las sustancias, como ya se ha argumentado, estaban repartida en distintas partes del bar y que las que habían sido halladas en los servilleteros estaban, uno en una de las mesas y en otro en una de las barras, si bien la cantidad más importante estaba oculta bajo una tapa de un registro en el almacén del establecimiento. Y así las sustancias que se encontraban en los servilleteros, en lugares distintos del local pero de la misma forma, sin duda estaban preparadas para facilitar la entrega, siendo el conjunto de las 17 bolsitas selladas todas iguales y de similar peso como declaró el agente número de carné profesional NUM006 , que las halló las almacenadas como remanente dada su uniformidad para la misma finalidad.

No se puede predicar por la forma en la que fue hallada la droga y por las condiciones, al menos de una de las acusadas Noemi , que el local fuese un lugar utilizado para el depósito transitorio de las sustancias sino que era el instrumento para almacenarlas y facilitar su promoción.

La propia Noemi , como ya se ha puesto de manifiesto, era la encargada y única responsable del negocio y así se presentó a los agentes de la Policía. Ella misma declaro que el dueño del local confiaba plenamente en ella, lo que resulto confirmado por su declaración y así Sergio declaró incluso que apenas iba por el local.

Dicha circunstancia proporcionaba una total libertad a aquella acusada para hacer la gestión del negocio a su elección y tomar decisiones de tal manera que no solo era la persona con responsabilidad en el establecimiento sino la que tenía plena disponibilidad sobre todo lo que había en su interior.

Hay que tener también en consideración que su hermana Guillerma declaró expresamente que no era consumidora de sustancias estupefacientes y Noemi no hizo ninguna alusión en su declaración sobre dicha cuestión por lo que sin rechazarlo expresamente no invocó aquel tipo de condición.

Por todo ello valora este Tribunal que constatada la presencia de la droga en el establecimiento comercial existen indicios sólidos para afirmar que dicho negocio se había convertido en una estructura estable para el tráfico ilícito.

Por otro lado no se ha contado con prueba de descargo que impida establecer la relación entre la acusada Noemi , las sustancias estupefacientes y su disposición al tráfico. Y así las manifestaciones de las acusadas acerca de que la droga la habría dejado en el local algún paisano, no pueden ser valoradas más que como una manifestación exculpatoria sin respaldo probatorio alguno, en cuanto que la experiencia demuestra que no es lo usual que un tercero pudiese dejar la sustancia en los servilleteros y menos aún en un lugar oculto del local y de difícil acceso, como declararon los agentes como era el registro situado en el almacén.

Se insistió por la defensa de las acusadas en sus interrogatorios sobre la circunstancia de que ni los agentes de la Policía ni el testigo Teodulfo hubiese presenciado algún acto de tráfico durante esa noche o en el momento de la intervención.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto acento para estimar la procedencia de la agravación prevista en el nº 3 del artículo 369 del Código Penal en la circunstancia de que la actividad que se llevase a cabo en el establecimiento público no fuese esporádica, sino que se exigiese una cierta habitualidad. Y que en este caso en concreto es cierto que los testigos no ofrecieron información sobre ningún acto de tráfico. Pero en primer lugar hay que recordar que las acciones típicas vienen determinadas por los verbos que aparecen en el artículo 368 del mismo Texto legal al que aquel se refiere, y así comprende el tipo los actos de promoción. Y además, en este caso concreto, acreditadas la forma y lugar en el que se encontraban las distintas modalidades de droga, no le cabe duda a este Tribunal de que lo era para su destino al tráfico.

TERCERO. Procede por todo ello tener por autora de los hechos a Noemi por su participación directa y material en el delito contra la salud pública cometido en establecimiento abierto al público de acuerdo a las previsiones que se contienen en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

QUINTO. El artículo 369 del Código Penal castiga las conductas que se describen en el mismo con la pena superior en grado a la señalada en el artículo anterior que alcanza en el caso de las sustancias que causan grave daño a la salud de los tres a los seis años de prisión, siendo la multa proporcional en aquel caso de tanto al cuádruplo.

Procede en este caso imponer a la acusada autora de los hechos en reproche por su conducta y en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, regla 6ª del Código Penal la pena mínima de seis años y un día de prisión, multa de 555,40 € y en aplicación del artículo 56.1 , 2º del mismo Texto legal la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

SEPTIMO. El artículo 123 del repetido Texto legal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas a la acusada la mitad de las ocasionadas en este procedimiento.

OCTAVO. En atención a las previsiones que se contienen en el artículo 4.3 del Código Penal y dado el rigor de la pena prevista para el tipo penal por el que ha sido acusada Noemi , una vez acreditada la concurrencia de todos los elementos típicos de dicha figura delictiva, considera este Tribunal que dicha pena es excesiva, dadas además las circunstancias concretas del caso y así el escasísimo valor de la sustancia intervenida y la ausencia de acto concreto constatado de venta de la sustancia, por lo que se estima que procede acudir al Gobierno exponiendo la conveniencia de la concesión de un indulto parcial a la acusada.

NOVENO. En relación a la otra persona acusada por los hechos Guillerma procede su absolución del delito contra la salud pública por el que se formuló la acusación.

Como se ha venido argumentándo, ningún acto de trafico se observó que hubiese protagonizado Guillerma y la misma carece de estatus laboral alguno en el local salvo el de acudir los fines de semana a ayudar a su hermana que era la que la daba una pequeña cantidad de dinero por dicha ayuda. La STS 1897/2002, de 12.11 , establece que solo es autor el responsable o encargado del establecimiento.

No hay duda de que era Noemi la encargada del establecimiento y la que tenía la disponibilidad sobre la droga, sin que conste que su hermana Guillerma conociese donde se encontraba, ni que hubiese intervenido en su ocultación y colocación para la ulterior difusión. De ahí que la disponibilidad que sobre las sustancias tóxicas intervenidas en el Pub se atribuye a la encargada del local no pueda extenderse a la acusada Guillerma , que carecía de relación laboral alguna con el dueño del local como reconoció don Sergio que indicó que no pagaba cantidad alguna a este persona.

Por ello ha de absolverse a Guillerma del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Noemi como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias de las que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión, multa proporcional de 555,48 € y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales por mitad.

Procédase a dirigir al Gobierno exposición por la que se interese el indulto parcial de la pena impuesta a la acusada.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Guillerma del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto

Notifíqueseesta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales .

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.