Sentencia Penal Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 375/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 375/2013.

JUICIO ORAL Nº 735/2012.

JUZGADO DE LO PENAL Nº33 DE MADRID.

SENTENCIA Núm 79/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNADEZ PRIETO GONZALEZ

D.JULIAN ABAD CRESPO

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid a dieciocho de febrero de dos mil catorce

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº: 33 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 735/2012 se dictó Sentencia el día 16 de julio de 2013, que contiene los siguientes Hechos Probados

'UNICO.- Se declara probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con conocimiento de que estaba cumpliendo una pena firme impuesta por sentencia de fecha 12 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 1 de Alcobendas , por la que tenía prohibido acercarse a menos de quinientos metros de Dña. Esther , a su domicilio, lugar de trabajo u otro que la misma frecuente, o de comunicar con la misma por tiempo de dieciséis meses, el día 27 de noviembre de 2011 acudió a las inmediaciones del domicilio de la anterior en la urbanización sita en la CALLE000 nº: NUM000 de San Sebastián de los Reyes a recoger a su pareja afectiva, la cual reside en la misma urbanización, donde fue visto por la interesada' En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Melchor como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello imponiéndole las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular'.

SEGUNDO.-Por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de D. Melchor se presentó en fecha de 18 de julio de 2013, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, recayendo providencia en fecha de 31 de julio de 2013, en la que se tuvo por interpuesto el citado recurso, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2013, correspondiendo a esta Sección 6ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 15 de octubre de 2013, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, celebrándose la correspondiente deliberación con el resultado que obra en autos, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

SE ACEPTANíntegramente los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante se alega como motivo del recurso el error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas jurisprudenciales y del ordenamiento jurídico. Considera infringido el principio del in dubio pro reo; no sólo se desarrollan en la intimidad los posibles ilícitos penales de este tipo sino también los acuerdos entre las partes implicada, el acusado ha manifestado que fue a casa de su nueva pareja que casualmente vive en la misma urbanización, habiendo sido su ex pareja quien le pidió que fuera todos los día a llevar a los menores al colegio, por ello aunque conocía la sentencia no entendía que estuviera cometiendo con ello ningún delito. Entiende el recurrente que falta el elemento subjetivo del injusto, pues no existe intención de quebrantar la sentencia ni violentar la prohibición de comunicarse con su ex s no la de pasar la tarde con su nueva pareja en su casa.

SEGUNDO.-En primer lugar, conviene detenerse brevemente en el examen del principio del 'in dubio pro reo' que en el recurso se dice infringido. Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' (STS 28-6- 2006), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

TERCERO.-En el mismo motivo del recurso se alega la infracción de precepto legal y el error en la apreciación de la prueba. En relación al primero procede detenerse en el examen del citado tipo penal. El artículo 468.2 del Código Penal , en su redacción dada por la L.O 1/2004, de 28 de diciembre, dispone que 'Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2', incluyéndose entre las penas comprendidas en el artículo 48.2 y 3 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a la víctima, la cual 'impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como de acercarse a su domicilio', y la de 'comunicarse con la víctima' y entre el círculo de personas contempladas en el artículo 173.2 del mismo texto legal sustantivo, se menciona 'al cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', precisándose por un reputado comentarista del Código Penal (GOMEZ TOMILLO) que 'por quebrantar, se entiende violar una obligación; en este caso el cumplimiento de la sentencia que impone pena o medida de seguridad, o la resolución judicial que acuerda una medida cautelar (extensivamente incluso precautelar), en definitiva una privación o restricción de derechos'; tratándose de un tipo penal que 'tutela un doble bien jurídico: a) la protección de la víctima de un presunto delito o falta, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y b) el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado dentro del Título XX del CP' ( SAP Tarragona 2ª, 7-3-2005 ), requiriendo para su concurrencia 'los siguientes elementos: 1) la existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar al acusado, 2) el conocimiento de la medida por aquél, y 3) inobservancia o incumplimiento consciente y voluntario de la medida ( SAP Vizcaya 1ª, 15-7-2005 ). Requisitos comunes al quebrantamiento tanto de la pena como de la medida cautelar sintetizados por la doctrina (JAVATO MARTIN) a partir del examen de la jurisprudencia menor ( SSAP de Madrid 27ª 15-10-2007 , de Barcelona 20ª 6-11-2007 y 27-3-2006 , entre otras) son: A) La resolución judicial que acuerde el alejamiento, bien como medida cautelar, bien como pena, B) Firmeza de la resolución (en caso de pena no de medida cautelar), C) Notificación fehaciente de ésta al obligado, con apercibimiento de que incurre en responsabilidad penal en caso de incumplimiento de la obligación fijada y requerimiento de abstenerse de realizar la conducta prohibida, D) La conducta objetiva de quebrantamiento, esto es la vulneración de la prohibición, acercándose a la víctima a la distancia no permitida por la resolución judicial (comunicándose con ella en caso de prohibición de comunicación, E) Desde el punto de vista subjetivo, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo) ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria 1ª 19-2-2007), no teniendo por tanto el delito del artículo 468.2 del Código Penal , además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto ( STS 8-4-2008 ), sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Vizcaya 8-5-2006 y SAP Jaén 21-3-2006 ), es decir, no exige un dolo especial, bastando con el conocimiento de la ilicitud del hecho ( SAP Murcia 23-7-2007 ).

CUARTO.-Por la parte recurrente se invoca el error en la apreciación de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ).

En el presente caso, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que el acusado Melchor manifestó que sabía que no podía aproximarse a menos de quinientos metros del domicilio de su ex pareja Dª. Esther , pena que le fue impuesta en sentencia de fecha 12 de julio de 2011 y cuya liquidación le fue notificada (folios 31 al 34), declarando que el día 12 de julio de 2011 estuvo en la urbanización de la c/ CALLE000 de San Sebastián de los Reyes, en la que tiene su domicilio su ex pareja, pero que no iba a verla a ella sino a su actual pareja que vive en la misma urbanización, añadiendo que acude con habitualidad a dicha urbanización a llevar y recoger a los niños al colegio en base a un acuerdo con la denunciante, extremo este último que fue contradicho por Dª. Esther , al deponer como testigo en el plenario, negando haber visto al acusado ir a por los niños, constituyendo dichas manifestaciones del acusado un vano intento exculpatorio, que se inscribe en el contexto de su legítimo derecho de defensa, pero que carecen de verosimilitud y de apoyo probatorio alguno, no pudiendo olvidarse que al acusado se le reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO), a diferencia de los testigos que en caso de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) sancionado en los artículos 458 y 460 del Código Penal . De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador 'a quo', que tras llevar a cabo la doble operación de interpretación y de valoración de la prueba, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido en el presente caso por el tipo penal del quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal , imponiendo a su autor la consecuencia jurídica o pena establecida en la sentencia, proceso lógico y deductivo realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), no ha habido pues, error en la apreciación de la prueba, ni infracción del principio del 'in dubio pro reo', procediendo confirmar la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de D. Melchor contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 735/2012, la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.