Sentencia Penal Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 154/2014 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Presidente

Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

Magistrados Dº Jose Félix MOTA BELLO Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a día 28 de febrero de 2014. Visto en grado de Apelación,por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 154/2014 del Expediente nº 115/2013 del Juzgado de Menores nº Uno de esta Provincia, y habiendo sido partes, de la una y como apelante el menor Oscar , asistido de la Letrada Dª Fernánda Ruffini Muriel y como responsables civiles Dº Virgilio y Dª Tomasa , siendo parte el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el citado Juzgado de Menores nº Uno, resolviendo en el referido Expediente, con fecha 25 de octubre de 2013, dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo imponer e impongo a Oscar como autors de un delito de incendio del artículo 351 in fine del Código Penal y falta de hurto la medida quince meses de internamiento terapéutico para deshabituación de tóxicos en régimen semiabierto a desarrollar en dos periodos nueve meses de internamiento efectivo seguido de seis meses de libertad vigilada, medida que se complementaría con medida de libertad vigilada complementada con tratamiento ambulatorio de deshabituación de tóxicos. Asimismo deberá indemnizar a Arsenio en la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia la cama, nevera, dos mesillas de noche, sofá cama, mueble de la televisión y ropa que había en el interior de la vivienda y a Efrain y Elisa en la cantidad de cuatro mil ochocientos noventa y cuatro euros con treinta y nueve céntimos ( 4.894?39 €) siendo responsables civiles directos de estos importes Virgilio y Tomasa .

Procédase a la devolución de los efectos registrados como piezas 31 y 32 del año 2013 a don Arsenio (Playstation 2, tablón de corcho, dos mandos, cinco fotos, un mechero y cuatro juegos de playstation)

Se mantiene la medida cautelar de internamiento terapéutico en régimen semiabierto impuesta al menor hasta la firmeza de la presente resolución o el fin del tiempo acordado para la prórroga.

Una vez firme la presente procédase a dar traslado a las partes y equipo técnico para fijar la forma de cómputo del tiempo cumplido en cautelar.' SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran como hechos probados los siguientes : ' UNICO.- Siendo probado y así se declara que: sobre las 23.00 horas del día 12 de abril de 2013 Oscar de 17 años de edad en la fecha de los hechos, pues nacido el NUM000 de 1995, guiado por el ánimo de obtener un injusto enriquecimiento, se acercó a la vivienda de una sola planta ocupada y habitada por Arsenio , sita en el CAMINO000 nº NUM001 de Los Andenes , Taco ( San Cristobal de La Laguna) y tras llamar a gritos a Iván y percatarse que en ese momento no estaba, sin contar con la autorización de éste y guiado por el ánimo de obtener un injusto enriquecimiento se introdujo en la casa a través de una ventana, a la que le faltaban varios barrotes. Esta vivienda es propiedad de Efrain y Elisa .

Sergio, una vez en el interior de la vivienda, se apoderó de una video consola, modelo PLAYSTATION II, número 01-27203151-2124381 y sus dos mandos, tres juegos de ésta, un tablón de corcho con varias fotografías y un mechero rojo, saliendo a continuación por la misma ventana que entró.

Pasado un tiempo, que no ha quedado determinado, pero en todo caso antes de las 00.15 horas, Oscar guiado por la intención de hacer arder la casa, asumiendo el riesgo que ello generaba, volvió a entrar en la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM001 de Los Andenes y acercó una fuente calorífica externa, portátil y desconocida a un sillón tipo sofá que había en el interior y a la cama, saliendo a continuación de la vivienda. Ello produjo un incendio que se propagó por toda el inmueble, sin afectar a viviendas colindantes ni generar peligro a personas. El incendio destruyó todos los enseres que se encontraban en el interior de la vivienda: nevera, poyo de la cocina, cama, armario con toda la ropa que estaba en el interior, mesa de la televisión, sillón tipo sofá, dos mesillas de noche y piezas sanitarias del cuarto de baño y ropa, cuyo valor no quedó determinado. Asimismo ocasionó desperfectos en paredes, puertas, ventanas, fontanería y electricidad de la casa, tasándose la reparación en 4894?39 euros, incluida la reposición de materiales.

Por auto dictado por el juzgado de instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en funciones de guardia y sustitución del Juzgado de Menores acordó para Oscar medida cautelar de internamiento terapéutico en régimen semiabierto por tiempo de seis meses, prorrogado por auto de este juzgado de fecha 4 de octubre de 2013 por otros tres.

Oscar forma parte de una familia en la que varios de sus miembros han cumplido medidas en esta jurisdicción. Los progenitores carecen de capacidad de control sobre su hijo por lo que éste ha crecido en un entorno sin cumplimiento de normas y horarios. Su escolarización es deficitaria. Hasta su ingreso en el CIEMI VALLE TABARES se relacionaba con grupos de pares consumidores de sustancias psicoactivas y que realizan actividades antinormativas y no estaba realizando ninguna actividad formativa ni de ocio estructurado. Su evolución en el centro de internamiento ha sido adecuada, cumpliendo con la normativa, implicándose con las actividades del centro y colaborando con lo que se le pide. ' TERCERO.-

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia Apelada CUARTO.-Que impugnada la Sentencia por la representación del menor Oscar , con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones el pasado 21 de febrero formándose el correspondiente Rollo dado el correspondiente trámite al Recurso, designándose ponencia y señalándose día para la vista, deliberación, votación y fallo, para el día de hoy 27 de febrero. Se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la Defensa del menor, Oscar la sentencia que le condena por la comisión de un delito de incendio del art. 351 in fine y una falta de hurto, alegando en apoyo de su pretensión revocatoria el error de derecho y vulneración del principio de tipicidad y legalidad, viciando de nulidad radical el fallo, pues no afectando a viviendas colindantes ni generar peligro para las personas, no habiéndosele acusado de daños ni condenado conforme lo dispuesto en el art. 263 en relación con el art. 266 C.P . y en segundo término se alega la prescrición de la falta de de hurto, todo lo cual determinaría su absolución. El recurso no puede tener favorable acogida. Los hechos recogidos en el factum están claramente tipificados de antemano en el ley penal, no padeciendo en modo alguno el principio de legalidad en su vertiente de garantía criminal, por cuanto que tal y como señala el art. 1 C.P . no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración, (y en tal sentido la Juez a quo subsume estos concretos hechos en el art. 266 C.P . que tipifica el delito de daños mediante incendio, que es un delito de naturaleza patrimonial a tenor de su ubicación sistemática en el Código, de suerte que sea cual fuere el medio utilizado para producir los daños, deberá concurrir el requisito de que éstos superen los 400 euros, lo que en el caso presente consta acreditado, al ascender a 4894,39 €), ni tampoco en su manifestación de exigencia de tipicidad ( lex scripta, praevia y certa certa). En realidad lo denunciado es la vulneración del principio acusatorio, ya que no habiendo modificado el Ministerio Fiscal su inicial escrito, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de incendios del art. 351 C.P ., finlamente la juez a quo castiga, como decimos, por un delito de daños provocado mediante indendio.

Precisamente los derechos a la tutela judicial sin indefensio?n, a ser informado de la acusacio?n y a un proceso con todas las garanti?as que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar, ha dicho con reiteración el TC, que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales. Como ha señalado el TS en Jurisprudencia reiterada ( por todas Cfr. STS 940/2012, de 24 de noviembre y STS 3-4-2013, no 263/2013 ), 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica , de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. Y a tal efecto el delito de incendios es homogéneo con el daños del art. 263, porque aquel delito también ocasiona daños materiales, tal y como ya señalaría la STS 1806/02, de 5 de noviembre al afirmar que '.el delito no se subsume en el tipo penal del art. 351 CP , sino bajo el tipo de daños del art. 263 CP , ya que no cabe duda de que el daño producido a la vivienda ha superado las 50.000 Ptas. Es cierto que el recurrente no ha sido acusado por este delito, pero se trata de un delito homogéneo con el de incendio, lo que hacía innecesario el trámite del art. 733. En primer lugar esta homogeneidad tiene un fundamento histórico, dado que en el CP 1973 los delitos de incendio y otros estragos estaban previstos como delitos contra la propiedad en el mismo título XIII EDL1973/1704 que los delitos de daños; el art. 553 CP 1973 era, una clara demostración de la continuidad conceptual con la que el legislador había concebido el delito de incendio como una especie del daño cometido con un medio típico específico, es decir, con fuego. La nueva figura del art. 351 CP no responde a una concepción diferente, como lo demuestra el art. 266 CP . Si bien es cierto que tiene prevista una pena cuyo máximo supera a la del homicidio, esta particularidad de la pena se justifica por el riesgo para la seguridad colectiva, derivado del peligro general y descontrolado por el autor respecto de la propagación del fuego).

SEGUNDO.- Sin que pueda admitirse la alegada prescripción de la falta al ser esta conexa con el delito debiendo tenerse en cuenta para el cómputo de la prescripción el plazo del la infracción más grave, la del delito, puesto que es doctrina jurisprudencial ( vid SSTS 49/2006, de 24 de enero y 592/2006, de 28 de abril ), la que señala que 'la tramitación de la falta en el ámbioto de un procedimiento por delito viene condicionada por la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, por lo que no cabe apreciar la prescripción autónomade algunas infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento'.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del menor Oscar , contra la sentencia de 25 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Menores nº Uno de S/C de Tenerife en el Procedimiento Expediente de reforma 115/2010 que confirmamos en su integridad, con declaración de costas de oficio. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.