Sentencia Penal Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 160/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN: 160/2014-H

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 121/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MANRESA

SENTENCIA

Iltmos.Sres.

Dña. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 27 de marzo de 2015.

Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 160/14, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en Procedimiento Abreviado 121/2014, contra D. Pedro Enrique , D. Basilio y D. Claudio , por delito de hurto, no hallándose ninguno de los acusados en prisión provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Decido condenar y condeno a Pedro Enrique , como autor responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Decido condenar y condeno a Claudio , como autor responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Decido condenar y condeno a Basilio , como autor responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Decido condenar y condeno a Pedro Enrique , Claudio y Basilio a abonar la cantidad de 7.070 euros en concepto de responsabilidad civil a la empresa Autema.

Decido imponer a los acusados las costas procesales de este procedimiento causadas en esta instancia'.

En fecha 7 de octubre de 2014 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva sustituyó la mención siguiente: 'Decido condenar y condeno a Pedro Enrique , como autor responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

Por la siguiente: 'Decido condenar y condeno a Pedro Enrique , como autor responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

Y la mención siguiente: 'Decido condenar y condeno a Claudio , como autor responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

Por la siguiente: 'Decido condenar y condeno a Claudio , como autor responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

SEGUNDO.-La defensa de cada uno de los tres acusados interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya respectiva estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución de los recursos planteados por diligencia de ordenación de fecha 11 de noviembre de 2014.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección en fecha 26 de noviembre de 2014, se dictó diligencia de ordenación de la misma fecha en la que se acordó la formación de rollo apelación numerado como 160/2014, con designación de ponente, quedando el asunto pendiente de deliberación, votación y fallo, verificada en el día de la fecha, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del Sr. Basilio y el interpuesto por la defensa Don. Claudio son idénticos y plantean en primer lugar el error en la valoración probatoria, apostando por la inexistencia de prueba de cargo sobre la sustracción operada por los indicados del material señalado en la sentencia ya que no habría prueba directa sobre que sus clientes respectivos hubieran desmontado el vallado y los tubos que faltaban en la instalación correspondiente; subsidiariamente se entiende en ambos recursos que el hurto habría sido intentado y no consumado, objetando en último lugar de manera concurrente con ambas alegaciones que no existe en autos ofrecimiento de acciones a la perjudicada ya que no lo es AUTEMA del material objeto de sustracción, resultando por ello inadecuado el fijar una indemnización a su favor.

Por su parte el recurso planteado por la defensa de D. Pedro Enrique plantea la existencia de una denuncia falsa y un falso testimonio que se erige como motivo análogo al de la revisión ex artículo 954.3º LECrim , si bien la parte no indica como consecuencia jurídica necesaria la nulidad de la sentencia dictada sino que interesa su revocación y la correlativa absolución de los condenados. En segundo lugar incide también (como los otros dos recursos de apelación aludidos en el párrafo anterior) en la invocación del error en la valoración probatoria sobre el hecho de la sustracción y en su caso la acreditación de la tentativa pero no del hecho consumado.

SEGUNDO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 ). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudiciumy no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim , la repetición de todo el acerbo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo,error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española surge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002 ) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre , citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quemy sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quoy, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)' ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia , tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

Llega, con la sentencia indicada, nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' ( STC 167/2002 )

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH . Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim ) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto y por lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.-Seguidamente analizaremos los motivos expuestos en los tres recursos planteados comenzando por los recursos idénticos de las defensas de los Sres. Basilio y Claudio .

En primer lugar el examen de la grabación y el de la sentencia permiten constatar que no es cierto que nadie viera a los acusados manipular el material, desmontándolo con instrumentos adecuados y cargándolo seguidamente. La sentencia menciona en el folio 220 que los agentes de los Mossos d'Esquadra con números de TIP NUM000 , NUM001 y NUM002 recibieron aviso sobre que había gente con una furgoneta blanca manipulando las vallas de la autopista, acudiendo al lugar de los hechos y no hallando inicialmente a nadie pero localizando posteriormente a los tres acusados con un vehículo de dichas características cargadas con vallas de un camino de servicio de la autopista y tres personas fuera, dos de ellos trasportando las vallas hacia la furgoneta y uno de ellos desatornillándolas. Esta afirmación tiene su correlato en las manifestaciones en el plenario de tales agentes, como puede comprobarse en la grabación correspondiente (minutos 41:10 en adelante). Es lógico derivar del resultado de esta prueba personal que fueron también los acusados quienes, previamente a ser descubiertos, se llevaron la totalidad de la valla sustraída, que los agentes indicaron había sido sacada por tramos de manera lineal y continuada. Hay que señalar, según indicaron los agentes en el plenario, que los sujetos no fueron inicialmente localizados por los funcionarios policiales y que el tiempo que cifraron los agentes hasta la localización de los sujetos (10/15 minutos desde el momento del aviso) no impide, como pretenden las defensas recurrentes, que antes de la visualización de los acusados por los responsables de mantenimiento de la autopista, aquéllos hubieran podido operar durante un tiempo indefinido sin ser descubiertos por persona alguna, explicando con ello el que unos 300 metros desaparecidos de la valla hubieran sido ya objeto de apropiación y ocultación; por ende de disposición, dando lugar a la consumación del ilícito. En todo caso, comprobado a través de la prueba personal practicada en el plenario (responsable de la concesionaria de la autopista) que como sostiene la sentencia, la zona se revisa diariamente y nada se había detectado antes de visualizar a los luego acusados llevando a cabo la sustracción de las vallas, es lógico colegir que fueron éstos y no otras personas quienes se llevaron la totalidad de la valla/tubos sustraídos ya que parte de dicho material se halló en el interior de la furgoneta, se ignora desde hacía cuánto tiempo estaban operando y fueron sorprendidos desatornillando y transportando este material hacia la furgoneta. La conclusión se refuerza con las manifestaciones coincidentes del responsable de la autopista y los agentes también citados en la sentencia sobre la calidad de las vallas que, en contra de lo afirmado por los acusados, ni estaban oxidadas ni en mal estado o tiradas para deshecho. Lo refuerza también al obtención de herramientas adecuadas (según la declaración del responsable de la concesionaria) en poder de los acusados para operar tal desmontaje y traslado. No hay pues error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia, ni en la calificación como consumado del hecho delictivo de referencia y deben desestimarse los recursos de los Sres. Basilio y Claudio .

En relación al recurso planteado por la defensa del Sr. Pedro Enrique , lo cierto es que la visualización de la declaración en el plenario del Sr. Juan Luis ya nos da una pista sobre que mediaban dudas sobre la titularidad del material sustraído que ello no obstante la juzgadora atribuye a AUTEMA sobre la base de la documental obrante en autos, ya que la concesionaria reclama y valora los perjuicios derivados de la sustracción. El testigo indica que la determinación de la titularidad en última instancia depende de los convenios con los Ayuntamientos pues se trata de un camino de servicio de la autopista que se ve afectado por tales convenios aunque la instalación de la valla y del resto de material se atribuya inicialmente a la concesionaria. Así no podemos entender que medien indicios de ningún tipo sobre la concurrencia de una denuncia falsa (el hecho es inexcusablemente existente y así lo atestigua el hallazgo del material en la furgoneta de los acusados, el reconocimiento de éstos sobre la obtención del material in situ y las manifestaciones de los agentes en cuanto a la realidad de la conducta de los tres acusados) o un falso testimonio. Pretende con esta alegación la defensa recurrente extender inadecuadamente los posibles efectos derivados de una errónea determinación inicial que afecta únicamente a la titularidad de los materiales sustraídos. El testimonio de los agentes y las fotografías tomadas, la tasación pericial y las declaraciones de los acusados no permiten sostener que mediase falsedad alguna en relación a la realidad del hecho, el volumen de material sustraído y su valoración. Otra cosa es a quién corresponde la indemnización por ser el titular legal de la misma. Este punto no afecta en absoluto a la validez de la prueba practicada sobre los restantes extremos ya mencionados y su determinación posterior al dictado de la sentencia no produce más efectos que el de derivar el quantum correspondiente a quien resulte titular legal en última instancia. Sobre los puntos relativos al error en la valoración de la prueba que afecta a la autoría y a la determinación del grado de ejecución nos remitimos a las consideraciones ya efectuadas en relación a los recursos de los otros dos condenados.

En definitiva, no media error alguno en la valoración de la prueba y debe corroborarse el criterio del Juez a quo sobre la existencia de prueba de cargo contra los tres acusados por un delito de hurto en grado de consumación.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRAdel recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Pedro Enrique , D. Basilio y D. Claudio contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 28 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa, CONFIRMANDO íntegramentedicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.