Sentencia Penal Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 163/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00079/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 41 2 2013 0041428

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000163 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2014

RECURRENTE: Alejo , FISCALIA PROVINCIAL DE CUENCA

Procurador/a: JESUS CORDOBA BLANCO,

Letrado/a: LETICIA IBAÑEZ CAÑAS,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 163/2014

Procedimiento Abreviado nº 2/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca.

SENTENCIA NUM. 79/2015

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente:

Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

Magistrados/as:

Don José María Escribano Laclériga

Doña María Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a cinco de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 2/201 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca por un Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar seguido contra D. Alejo , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y asistido por la Letrada Dª. Leticia Ibáñez Cañas, con intervención del MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública; todo ello como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Alejo contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil catorce , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia en fecha veintinueve de octubre de dos mil catorce en la que, como Hechos Probados, se declara:

'Queda probado y así se declara que el día 28 de junio de 2'13, sobre las 23:35 horas, el acusado Alejo , mayor de edad y con DNI nº NUM000 y ejecutoriamente condenado por sentencia de 18 de mayo de 2010, firme el 12 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca por un delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal a la pena de veinte meses de prisión, extinguida el 8 de enero de 2012, se encontraba junto a su ex pareja Adoracion en las proximidades de la plaza San Lázaro, pese a que conocía que en virtud de Auto de fecha 12 de junio de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca en las Diligencias Previas nº 770/13, se había acordado la prohibición del mismo de aproximarse a Adoracion a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, medida cautelar que estaba vigente en dicha fecha.

Adoracion se encontraba voluntariamente con el acusado'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor:

'Que debo condenar y condeno a Alejo como autor criminalmente responsable de un Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar, previsto y penado en los artículos 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante muy cualificada de consentimiento de la víctima del art. 21.7 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de apelación alegando, en esencia, la improcedencia de la circunstancia analógica de consentimiento de la víctima que, como muy cualificada, ha apreciado la Juzgadora de Instancia interesando la imposición de la pena de 1 año de prisión al acusado, tal y como solicitó en conclusiones definitivas.

CUARTO.- Por su parte, D. Jesús Córdoba Blanco, Procurador de los Tribunales y de D. Alejo , interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala SE dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se absuelva con todos los pronunciamientos favorables a su representado del delito por el que se le ha condenado.

QUINTO.-Admitidos a trámite los dos recursos de apelación, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se registro como Rollo de Apelación Penal nº 163/2014, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para el día veintiocho de abril del año en curso para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que condena al acusado ( Alejo ) como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de consentimiento de la víctima, a la pena de 3 meses de prisión, se alzan tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del acusado por distintos motivos.

Así, en el recurso deducido por la representación procesal del acusado se alega que éste no tenía intención de quebrantar la medida cautelar ya que, en su tesis, sufrió un error de prohibición al haberle afirmado la persona a cuyo favor se adoptó la misma que había retirado la denuncia, permaneciendo charlando tranquilamente con su ex pareja sentimental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, por su parte, se alza contra un concreto pronunciamiento de la sentencia de instancia como es, según su tesis argumental, la incorrecta apreciación por la Juzgadora 'a quo' de la circunstancia analógica de consentimiento de la víctima, interesando la imposición de la pena de 1 año de prisión al acusado, tal y como solicitó en conclusiones definitivas.

TERCERO.- Empezaremos el análisis del recurso deducido por la representación procesal del acusado.

Así, conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólicade los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Del mismo modo, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral, siendo que, por el contrario, el órgano jurisdiccional ad quem no tiene más acceso al referido desarrollo que el que proporciona la grabación de la vista por medio audiovisuales, que no constituye propiamente inmediación ( SSTC 16/2009, de 26 de enero y 2/2010, de 21 de enero ). En este sentido, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución ), muy especialmente cuando, como en este caso, la valoración probatoria se realiza sobre la base de medios personales (declaración testifical y del acusado) que, lógicamente, no pueden ser directamente percibidos por el órgano ad quem, como, en cambio, lo fueron por el juzgador de instancia.

Así las cosas, hemos de indicar que el recurso de apelación deducido por el acusado no merece acogimiento por parte de este Tribunal que participa, por el contrario, de las conclusiones, razonadas y razonables, contenidas en la resolución recurrida una vez visionada la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Al respecto, el acusado no compareció al acto de la vista y la testigo Adoracion se limitó a efectuar un relato, pretendidamente exculpatorio para con el acusado, al manifestar que le dijo a Alejo que iba a quitar la denuncia y que el acusado quería marcharse del lugar siendo convencida por la testigo para hablar. Los agentes que depusieron en el plenario manifestaron que vieron a los dos (testigo y acusado).

En cualquier caso, como señala la Juzgadora 'a quo' el consentimiento de la persona a cuyo favor se adoptó la medida cautelar (sea prohibición de aproximación y/o de comunicación) no excluye la punibilidad a los efectos previstos en el art. 468.2 del Código Penal (Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008) plasmado en diferentes sentencias posteriores del mismo Tribunal cuya notoriedad exime de su cita pormenorizada y concreta.

Igual suerte desestimatoria tiene el pretendido error de prohibición en el que, según el cuerpo del recurso, pudo haber incurrido el acusado.

Nuestra jurisprudencia ha estudiado con detenimiento las características y efectos del conocido como error de prohibición. Sirva citar al respecto, por todas, la STS de fecha 3 de abril de 2012 . Dicha resolución recuerda que el error de prohibición constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad, y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando cree que obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesto que ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97 de 14- 11)).

En ese sentido, y en el presente supuesto aparece cumplidamente acreditado en las actuaciones que el acusado sabía que existía una orden de alejamiento (tal y como el mismo manifestó en sede instructora, consta documentalmente acreditado y la adveró la testigo reseñada), resolución en la que en su Parre Dispositiva se afirma que caso de quebrantar la medida podrá ser sometido a una medida mayor e incurrir en un delito del art. 468 CP (quebrantamiento). Nada permitía, en la resolución judicial adoptada, colegir que dichas prohibiciones se hicieran depender, en mayor o menor medida, del consentimiento de la persona protegida. No obstante lo anterior, puede aceptar el Tribunal que la circunstancia de que el encuentro se produjera a iniciativa o con el consentimiento de Adoracion , e incluso el hecho de que ésta manifestara al acusado que había retirado la denuncia que dio origen al dictado de las medidas cautelares, pudiera, hipotéticamente, sembrar en el acusado una duda, más o menos fundada, acerca de si las mismas seguían o no vigentes. Ello no obstante la única declaración prestada por el acusado no abona esa tesis dado que lo que relató es que Adoracion se acercó a la casa donde estaba el acusado porque le habían dicho que estaba allí con otra mujer y que le agredió pegándole puñetazos. En estas condiciones, es difícil sostener que el acusado pudo representarse que las medidas cautelares no estaban vigentes por mucho que Adoracion , una vez calmada, le dijese que le iba a quitar la denuncia y que no se preocupase.

Lo relevante, sin embargo, a nuestro juicio, es que el acusado con enorme facilidad podría haber despejado dicha duda, ya fuera poniéndose en contacto con el abogado que le asistió en la causa donde dichas medidas cautelares fueron dictadas, bien fuera acudiendo directamente al órgano jurisdiccional que las estableció (o simplemente poniéndose en contacto telefónico con el mismo) para preguntar acerca de si las mismas persistían o habían podido quedar sin efecto. Lejos de desplegar el acusado esa mínima diligencia para esclarecer la situación, prefirió actuar conforme a sus propios deseos, de la manera que mejor le convenía, amparado en una mera duda acerca de la vigencia de las medidas cautelares referidas, que siempre estuvo a su alcance disipar por métodos accesibles, sencillos, y de fácil inteligencia. En estas circunstancias, considera el Tribunal que no puede hablarse, con razón, de error de prohibición alguno, ni vencible ni invencible, que pudiera excluir su responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento de medidas cautelares que en este procedimiento se le imputó, más aún cuando el acusado había sido condenado anteriormente por otro delito de quebrantamiento; razones por las cuales debe ser desestimado íntegramente el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Si merece acogimiento, por el contrario, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

La Juzgadora 'a quo' aprecia la circunstancia analógica, como muy cualificada, de consentimiento de la víctima en base a la interpretación que viene desarrollando la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Tesis que no es compartida por este Tribunal ni por la inmensa mayoría del resto de los Juzgados y Tribunales de este país.

Nos explicamos, no apreciamos que el consentimiento de la víctima pueda tener semejanza con las atenuantes de legítima defensa y de estado de necesidad, y ello por cuánto la Juzgadora no efectúa, como señala el Ministerio Fiscal en el cuerpo del recurso, dicha comparación ni explica qué derechos, propios o ajenos, se ha visto obligado a defender para, a sabiendas de la existencia de la orden de protección, incumplir la misma. En la misma tesitura nos encontraos respecto del estado de necesidad dado que el acusado no ha manifestado, en ningún momento, que mal propio o ajeno pretendía evitar con el acercamiento.

Así las cosas, la eficacia del consentimiento de la víctima ha sido objeto de una resolución, taxativa y terminante, del Pleno de Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , criterio plasmado en STS 29/01/2009 en la que el Alto Tribunal '... excluye cualquier clase de eficacia a dicho consentimiento' (en igual sentido las SSTS 1348/11 de 14 de diciembre (Pte Ramos Gancedo ) y 1065/10 de 26 de noviembre (Pte Marchena Gómez)'.

Y esta es, cabalmente, la tesis mayoritaria de nuestras Audiencias Provinciales, citando el Ministerio Fiscal unas cuantas ( SAP Madrid 20/02/2013 , 13/06/2013 , 14/07/2014 , SAP Barcelona 18/06/2012 y 06/05/2014 , SAP Granada de 14/03/2014 y de 14/03/2014 de la AP Guipúzcoa, entre otras).

Pues bien, trasladando dicha doctrina al supuesto de autos no advertimos que el hecho de que la testigo se encontraba voluntariamente con el acusado deba tener efectos atenuatorios, no constando, además, que la supuesta víctima hubiese acudido al Juzgado a solicitar la retirada de la medida cautelar y el archivo de la causa y, por otro lado, consta que el acusado había sido condenado anteriormente por otro delito de quebrantamiento, lo que presupone que sabía y/o conocía el exacto alcance de las obligaciones que contrae.

Así las cosas, dada la pena asignada al delito de quebrantamiento ( art. 468.2 CP ) de 6 meses a 1 año de prisión, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, se impondrá en su mitad superior, no advirtiéndose razones para apartarse del grado mínimo, esto es, 9 meses y 1 día de prisión, con sus accesorias legales.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 240 LECRIM ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Córdoba Blanco, Procurador de los Tribunales y de D. Alejo , y estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, de fecha 29 de octubre de 2014 y recaída en el seno del Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 2/2014 ; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA,en solo sentido de condenar al acusado D. Alejo , como autor criminalmente responsable de un Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar, previsto y penado en los artículos 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA PRISION(en lugar de los TRES MESES DE PRISION establecidos en la sentencia de instancia) manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso ordinario alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.