Sentencia Penal Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 179/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00079/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269

ICA

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2014 0003040

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000179 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2015

RECURRENTE: Epifanio , Julián

Procurador/a: BEATRIZ NOSTI GARCIA,

Abogado/a: ROSA ELENA CIENFUEGOS HEVIA,

RECURRIDO/A: Julián , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado/a: ANA GLORIA RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 79/2016

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

En Gijón, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 70/2015 del Juzgado de lo Penal nº uno de Gijón sobre delito descubrimiento y revelacion de secretosque dio lugar al Rollo de Apelación nº 179/2015de esta Sala, entre partes, como apelantes y apelados , Epifanio Y Julián representados respectivamente por los Procuradores Sres. Dª Beatriz Nosti Garcia y Francisco Robledo Trabanco y defendido respectivamente por los Letrados Dª Rosa E. Cienfuegos Hevia y Dª. Ana Rodríguez González, y siendo asimismo parte apelada, el Ministerio Fiscal , siendo Ponente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de lo Penal nº uno de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 10 de abril de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento de secretos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres mil ochocientos cuarenta euros (240 días de arresto caso de impago) resultante de multa de dieciséis meses con cuota día de ocho euros, a que indemnice en 733,60 euros a Afigen Asesores S.L.U. y al pago de las costas incluidas las devengadas por la acusación particular'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Epifanio Y DE Julián , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 179/2015 pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO. -Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO. -Pretende el recurrente, Epifanio , que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva del delito de descubrimiento de secretos del que viene siendo condenado, alegando, quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico.

TERCERO. -En un primer motivo del recurso invoca el apelante quebrantamiento de normas y garantías procesales, alegando ausencia de motivación pues el juzgador se limita a transcribir las declaraciones del querellante, del querellado y parte de las declaraciones periciales, sin realizar valoración alguna y sin expresar con claridad cuales sean los hechos que deben considerarse probados y que puedan ser constitutivos de un delito del art.197.1 del Código Penal . Además, se alega error en la valoración de la prueba, negando los hechos objeto de acusación e infracción de normas del ordenamiento jurídico, estimando, en síntesis, que no concurren los elementos, objetivo y subjetivo, del tipo por el que resultó condenado el recurrente.

El motivo del recurso no puede prosperar, pues en la sentencia se consignan los hechos declarados probados, de manera expresa y terminante, cumpliendo con la exigencia de la motivación fáctica que establece el art.142.2º LECRIM . Asimismo, en la fundamentación de la sentencia recurrida, se menciona la prueba consistente en la documental, declaración del acusado y pericial, que sustenta aquella declaración de hechos probados y que revisada en esta alzada obliga a concluir como lo hace el órgano a quo,sin que se aprecie el invocado error en su valoración.

a) En efecto, y en primer lugar, no ofrece duda que el acusado, empleado y sobrino del denunciante, instaló en el ordenador que utilizaba en la empresa de su tío, pues así lo reconoció en el acto del plenario, un programa de ULTRAVNC (3:50).

b) En segundo lugar, tampoco ofrece duda que el referido programa, en cuanto a su funcionalidad, permite la visualización de otro ordenador. Así resulta del informe elaborado por el técnico, Sr. Pedro Miguel , que acudió a las instalaciones de la empresa al objeto de solventar unos problemas detectados con el correo 'Outlook Express' en el equipo del querellante, gerente de la empresa 'Afigem Asesores, S.L.U.' para la que trabaja el acusado, detectando un proceso activo llamado 'winvnc.exe' vinculado al programa ULTRAVNV que, según concluye, es 'empleado en sistemas informáticos para visualizar o tomar el control de los ordenadores de manera remota (folio 29)'.

En consecuencia, no ofrece duda ni la funcionalidad del programa ni su instalación por parte del acusado, cuyas manifestaciones vienen a aclarar la duda que introduce el informe pericial del Sr. Nazario , presentado por la defensa, según el cual es perfectamente posible que los equipos de la red hayan sido expuestos a instrumentos del tipo 'troyano' y que merced a las amenazas anteriores se haya podido instalar un software de control remoto de tipo VNC o vulnerar la seguridad de uno existente, aún habiendo sido instalado de forma legítima. Pues bien, el propio acusado reconoce que instaló el programa, por lo que se descarta la amenaza troyana como origen de un software que no tiene otra funcionalidad que la de visualizar o tomar el control de los ordenadores de manera remota.

c) En tercer lugar, la documental referida en los fundamentos de la sentencia recurrida, y concretamente las copias del archivo donde se relacionan todas la conexiones y accesos realizados al equipo del gerente de la empresa, con detalle de los folios de la causa (38 a 74), evidencia la 'relación, días y horas en que se accedió desde el ordenador del acusado al ordenador de Julián '.

d) En cuarto lugar, la documental, también referida en la sentencia, evidencia que las conexiones se hicieron desde el ordenador del acusado. En efecto, tanto el acta levantada por el Notario, Sr. Serrano (folios 22 y siguientes) como el informe del técnico, Don. Pedro Miguel , que acudió a las instalaciones de la empresa al objeto de solventar unos problemas detectados con el correo electrónico en el equipo del gerente (folios 28 y siguientes), permiten concluir que el ordenador desde el cual se realizaban los accesos, es el que utilizaba el acusado. Así, la diligencia extendida por el Sr. Notario, personado en las instalaciones de la empresa a requerimiento del gerente, permite dejar constancia de lo acontecido cuando el técnico, Don. Pedro Miguel , informático de la empresa 'Mundo PC', detectó, haciendo una revisión rutinaria en el PC del requirente, el programa utilizado para realizar conexiones remotas que procedían de otro equipo de la oficina, identificado como 'Nacho', y concretamente que el usuario de dicho equipo, 'según el mismo ha admitido', se encontraba allí presente resultando identificado por su DNI.

En consecuencia, la alegación del apelante, según la cual la dirección IP no identifica un equipo informático, ni tampoco a un usuario y que es fácilmente manipulable, no desvirtúa la prueba de cargo, pues en el caso concreto la identificación del usuario del ordenador desde el cual se realizaron las conexiones se produjo in situ,estando presente el usuario del terminal identificado como 'Nacho', que asimismo se identificó como tal usuario ante el fedatario que deja constancia de tal circunstancia. De este modo no ofrece duda que quien utilizaba dicho ordenador, con dirección IP NUM000 ., era el acusado, el mismo que instaló el software, lo que convierte la alegación del apelante en una alternativa inverosímil, como también carece de fundamento, en la medida en que no se refiere al caso concreto, el informe pericial presentado por la defensa, que no demuestra de qué modo concreto se ha podido manipular la dirección IP, dado que el perito no examinó el ordenador, pues según concluye la sentencia recurrida, 'el perito Nazario indicó que sobre los ordenadores en concreto no trabajó', por lo que tampoco pudo explicar, en el caso concreto, cómo se manipuló el listado que el técnico, Don. Pedro Miguel , imprimió y donde se encuentran todas las conexiones y accesos realizados al equipo de Julián (folio 32), no constando tampoco que el técnico estuviera impulsado por una ánimo de venganza, odio, resentimiento o cualquier otro que permitiera dudar de su credibilidad, a lo que se añade que el resultado del archivo donde se relacionan los accesos coincide con la funcionalidad del programa instalado por el acusado, sin que finalmente los casos que refiere el apelante; las conexiones o desconexiones, algunas producidas en domingo (en tres ocasiones) o a horas intempestivas (unas cuantas entre el 20 de enero de 2011 a las 21,35 horas y el 26 de enero de 2011) o los intentos no válidos de conexión -entre el millar de accesos que figuran en el listado (folios 38 a 74) -desvirtúen el hecho que queda probado, a saber; que el acusado instaló un programa cuya única función consiste en permitir el acceso remoto a otro terminal, y que de hecho accedió desde el ordenador que utilizaba (usuario 'Nacho') al ordenador de su tío y gerente de la empresa, resultando irrelevante a efectos de entender consumado el delito el número de veces que lo haya hecho.

e) Por otra parte, la alegación del recurrente que estima que no se existe prueba de la existencia de información o materia íntima en el equipo del centro de trabajo ni de la falta de autorización, viene desvirtuada por la propia fundamentación de la sentencia impugnada, que en referencia a la prueba practicada en el acto del juicio, expresamente recoge las manifestaciones de Julián , que declaró en el acto del juicio que no tuvo conocimiento ni autorizó al acusado el acceso a su ordenador. Revisada la grabación del juicio en esta alzada, en efecto, se comprueba que el testigo manifiesta que hace muchos años se instaló un programa para la conexión remota con clientes, pero que la interna no estuvo autorizada en ningún momento, (29:50), e interrogado para que dijera si en su ordenador guarda información que no quería que estuviera a disposición de los trabajadores, responde afirmativamente, y concretamente se refiere a cuentas bancarias y algunos correos (30:20). En contra de las alegaciones del apelante, por lo que a la concurrencia del elemento objetivo del delito se refiere, debemos concluir que los mensajes de correo electrónico guardados en el ordenador son documentos personales amparados, por disposición legal expresa ( art.197 CP ), por el derecho a la intimidad personal penalmente tutelado, y el acceso no consentido a los mismos, aunque solo se trate de su visualización efectiva a través de un programa de acceso remoto, colma el concepto de apoderamiento, que como ha señalado la Jurisprudencia puede ser momentáneo, en cuanto suficiente para las operaciones mentales de conocer y entender.

f) Finalmente, frente a la evidencia que resulta de la prueba de cargo, ninguna alternativa razonable ofrece el acusado, que, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, manifiesta que la asistencia remota solo se usó tres o cuatro veces (constando en autos múltiples accesos), sin que tampoco tenga explicación el hecho de que los iconos generados por defecto con la instalación del programa se encontraran eliminados y la carpeta de archivos y el icono de la barra de tareas se encontraran igualmente ocultos, tal y como pudo comprobar el técnico informático, Don. Pedro Miguel , (folio 29). La falta de una explicación alternativa y razonable por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo, y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna (por todas, STS 679/2013 de 25 de julio ). En el caso concreto que nos ocupa, la instalación de un programa, cuya única funcionalidad consiste en permitir el acceso a otro terminal, constando documentados múltiples accesos, sin consentimiento ni autorización de su titular y sin que exista una explicación razonable por parte de quien lo ha instalado, permite lógicamente inferir, la concurrencia del elemento subjetivo, que estima el apelante no consta acreditado.

En suma, la prueba de cargo, introducida en el plenario y sometida a los principios que la vertebran, resulta suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y permite concluir, tal y como se declarara probado, que el acusado procedió a instalar en el ordenador que utilizaba en la empresa un programa informático que permite acceder desde un ordenador a otro, de modo y manera que accedió en más de un millar de ocasiones al ordenador de Julián , donde éste almacenaba no solo información de la empresa sino también información personal, incluidos correos electrónicos, resultando igualmente correcta la calificación de tales hechos como constitutiva de un delito previsto en el art.197.2 del Código Penal , que se consuma tan pronto como el sujeto activo accede a los datos, esto es, tan pronto como los conoce, pues solo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre ( STS 14 de octubre de 2000 ).

g) Por último, se queja el recurrente, alegando vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías, de la actitud mantenida por el juzgador respecto del querellado y del perito Don Nazario . Pues bien, no se deduce de las preguntas e intervenciones que se reproducen en el escrito del recurso que el juez se hubiera extralimitado en su función de dirigir los debates quedando comprometida su debida imparcialidad. En efecto, las intervenciones reproducidas, y concretamente la interlocución con el perito de parte; 'vamos a dejarnos de aspectos técnicos, su informe sobre qué versa?, respondiendo el perito, sobre la viabilidad técnica, manifestando el juzgador ,'osea pura teoría' y añadiendo, 'vio los ordenadores, entonces sobre el caso concreto sobre qué puede usted informar u opinar?' o 'la realidad es otra, usted en concreto de esto sabe sobre la teoría para el caso, pero sobre los ordenadores en concreto no trabajó', o '¿si comparte las afirmaciones que se han formulado por el perito que le ha precedido en el uso de la palabra o si tiene algo que decir?, o ¿si quiere decir que el informe pericial es falso? (en relación con otro informe), no constituyen sino aclaraciones que quien asume la dirección del acto del plenario puede solicitar sobre el contenido de las declaraciones testificales, como se desprende de lo dispuesto en el art.708 LECRIM , resultando pertinente, para el caso enjuiciado, que el perito aclarase si, en efecto, había examinado o no los ordenadores, o si compartía o no las afirmaciones de otro perito, sin que ello comprometa la imparcialidad del juez. Por otra parte, también se integran dentro de la función de dirección del debate, las demás intervenciones señaladas por el recurrente, y concretamente cuando el juez pregunta al letrado si desea hacer alguna aclaración, y contestando 'sí unas cuentas', el juez modera y responde 'no unas cuantas no, las suficientes y que guarden relación con los hechos... y vaya siendo breve porque los hechos están suficientemente...'. Finalmente, tampoco las preguntas que el juez dirige al querellado y que la parte transcribe tienen ningún contenido incriminatorio y no puede entenderse que el juez complementa la actuación de la acusación cuando dice al acusado; 'eso no es lo que le estoy preguntando y usted lo sabe perfectamente, si quiere lo contesta y si no pasamos a otra cosa', respondiendo el querellado, 'no, si le contesto, pero entonces no le he entendido la pregunta', manifestando el juzgador, 'tampoco lo debió entender cuando le preguntó el notario'.

CUARTO.-Procede, estimando la pretensión formulada con carácter subsidiario, imponer la pena en su mínima extensión, teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la ausencia de antecedentes penales del acusado (folio 190), sin que tampoco se hayan apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni se consignen en los hechos probados de la sentencia otras circunstancias personales de especial significación.

QUINTO-.El apelante, Julián , se alza contra el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, interesando que se establezca una indemnización por daño moral en la suma de 3.000 euros.

En el fundamento cuarto de la resolución recurrida se exponen las razones por las que no procede la indemnización interesada, de una parte, porque la indemnización por despido es ajena a los hechos enjuiciados y de otra al no constar acreditado que las dolencias de Julián deriven de los hechos enjuiciados. El apelante, que no propone prueba distinta en esta alzada, reitera su pretensión que debe ser desestimada, por los mismos y acertados razonamientos del juez de instancia, pues el informe médico en que pretende fundamentarse (folio 119), no permite establecer una adecuada relación causal entre el cuadro de ansiedad diagnosticado y la intromisión ilegítima, que tampoco puede presumirse.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Epifanio contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 70/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, debemos revocar y revocamos dicha resolucion en el sentido de fijar la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, confirmando dicha sentencia en sus demás extremos.

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 70/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.