Sentencia Penal Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1002/2016 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-15/000821

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20071.43.2-2015/0000821

Rollo penal abreviado 1002/2016 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 197/2015

Contra / Noren aurka: Narciso

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA AIZPUN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE AIZPUN AGUIRRE

SENTENCIA Nº 79/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1002/16 dimanante del PAB 197/15 del Juzgado de Instrucción nº 1, de Tolosa, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,seguido contra Narciso , con dni: NUM002 , nacido en Torrecillas de la Tiesa (Cáceres) el día NUM003 /1952, hijo de Carlos Daniel y de Julieta , representado por la Procuradora Sra. Aizpun y defendido por el Letrado Sr. Aizpun Agirre. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Daniel Rodrigo ALVAREZ.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, interesó la condena de don Narciso , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta de sustancia psicotrópica que causa grave daño a la salud, del art. 368 en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal, a la la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.800 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 136 euros impagados, comiso y destrucción de todas las sustancias aprehendidas, debiendo hacer frente al abono de sus costas procesales. Igualmente, se solicita el comiso del dinero ocupado al acusado y adjudicación de la referida cantidad al Estado, lo mismo que el comiso del resto de efectos incautados en ese domicilio.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Sr. Narciso , por su parte, interesó la libre absolución de su patrocinado con los pronunciamientos favorables para el mismo.

TERCERO.-El acto del juicio oral se ha celebrado en fecha 12 de Abril del 2016, y en su seno, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Tras la práctica de las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa del acusado, ya en trámite de informe, interesó de forma principal la aplicación a su defendido de la eximente completa de estado de necesidad. De forma subsidiaria, interesó la aplicación al mismo del tipo atenuado previsto en el art. 368.2 del C.P . con la atenuante de estado de necesidad, colaboración o confesión del hecho, por lo que la pena a imponer al mismo sería, tras la oportuna rebaja en dos grados, de 8 meses de prisión. Además, se opuso frontalmente al comiso del dinero hallado en su domicilio.

QUINTO.-Ha sido Ponente de esta resolución Doña MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA, quién expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.-D. Narciso , nacido en Cáceres el NUM003 de 1952, venía dedicándose, en fechas anteriores a Marzo del 2015, a la actividad de venta de sustancia estupefaciente, en concreto, anfetamina, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

En concreto, durante los primeros meses del 2015, por parte de la Policía Autonómica Vasca, se tuvo conocimiento de que en las inmediaciones del domicilio del Sr. Narciso se estaba incrementando la presencia de personas con apariencia de toxicómanos, por lo que se montó un dispositivo de vigilancia y control sobre la zona, en concreto, en torno al domicilio del acusado sito en la PLAZA000 nº NUM004 , NUM005 de Andoain.

Los agentes pudieron comprobar que al lugar acudían conocidos policiales residentes en la propia localidad, que, tras tocar el timbre, e introducirse en el portal, salían escasos minutos después del mismo.

En concreto, en fecha 27 de Enero del 2015, sobre las 18.10 horas, un varón se aproximó al portal, llamó al timbre, tras introducirse en el interior, le vieron salir escasos minutos después. Tras un seguimiento a pie del mismo, se produjo su identificación, y cacheo superficial, hallándole en el bolsillo trasero de su pantalón vaquero, una bolsita de plástico con cierre de color verde, conteniendo sustancia blanca en polvo, que fue incautada, y una vez analizada resultó con un peso de 0,6393 gramos de anfetamina.

Idéntica mecánica se repitió con fecha 6 de Febrero. En este caso, sobre las 18.00 horas del día en cuestión, un varón joven se acercó al portal, tocó el timbre varios minutos sin obtener respuesta, hasta que se acercó el propio Sr. Narciso , procedente de la terraza trasera del Bar Irrintzi situado en las inmediaciones. Tras hablar durante dos minutos, ambos se introdujeron en el portal, y transcurridos cinco minutos, salió el joven en dirección al ambulatorio de Hernani. Narciso salió posteriormente, permaneciendo unos minutos en el exterior, mirando para todos los lados. Finalmente los agentes siguieron e identificaron al joven, y en el bolsillo derecho de su pantalón, le encontraron una cartera de color negro en cuyo interior se encontraba una bolsa conteniendo una sustancia blanca en polvo envuelta en plástico blanco, que le fue incautada, y una vez analizada dio resultado positivo a anfetamina, con un peso aproximado de 3,2 gramos.

Ulteriormente, hacia el mediodía del 27 de Febrero del 2015, los agentes comparecientes observaron a una mujer tocar insistentemente el timbre del portal, tras dos minutos, Narciso , que apareció por allí, se acercó a la mujer, intercambiaron unas palabras, accedieron al interior del portal, y tras salir, la mujer fue seguida e identificada. Se le realizó un cacheo superficial y bajo una camiseta elástica que la misma portaba, se le encontró una bolsita de plástico con polvo blanco en su interior, que analizado resultó ser anfetamina, en cantidad de 1,56 gramos.

Con base a estos indicios, la fuerza actuante solicitó y obtuvo autorización judicial de entrada y registro en el citado domicilio. Dicha actuación se practicó con fecha 6 de Marzo del 2015, sobre las 10.50 horas de la mañana y en el curso de la misma se encontraron las siguientes evidencias:

.- En el congelador, una bolsita conteniendo sustancia en polvo de color blanco que analizada, resultó ser 83,8 gramos de anfetamina, con una riqueza de 24,2 % expresado en base y un valor en el mercado ilícito de 2275,17 euros.

.- báscula de precisión marca tangent modelo 102.

.- rollo de alambre de color verde.

.- restos de bolsa de plástico de color blanco.

.- Caja conteniendo sobre con polvo blanco con la inscripción 'eupeptina polvo'.

.- Rollo de alambre de color verde.

Igualmente se le ocuparon 320 euros en billetes fraccionados, en forma de 3 billetes de 50, 7 billetes de 20, y 3 billetes de 10 euros.

SEGUNDO.-El acusado poseía tales sustancias con finalidad de transmitirlas a terceros.

Fundamentos

PRIMERO. - Debate jurídico.-

1.-El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado, Don Narciso , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta de droga tóxica, en concreto anfetamina, que causa grave daño a la salud.

A tal efecto sostiene que el acusado venía dedicándose a esta actividad desde tiempo atrás, y que tras la investigación policial de que fue objeto, a principios del 2015, en torno a su domicilio sito en la PLAZA000 NUM004 - NUM005 de Andoain, se practicó una entrada y registro en fecha 6 de Marzo del 2015. En dicha entrada se le incautaron, entre otros efectos, 83, 8 gramos de anfetamina con una riqueza del 24,2 % expresado en base, una báscula de precisión, rollo de alambre verde, y diverso metálico fraccionado.

De esta forma se concluye, al modo de única inferencia lógica y racional, que el acusado venía dedicándose a la actividad de venta de la referida sustancia estupefaciente.

2.- Por el contrario, la defensa técnica del acusado admite que el mismo venía dedicándose a esta actividad de venta de sustancia estupefaciente, pero sitúa la conducta protagonizada por el Sr. Narciso en un contexto de estado de necesidad, ante la precariedad de medios económicos que tenía el mismo, que debía pagar 400 euros por alquiler de vivienda, cobrando un subsidio de desempleo por cantidad escasamente superior.

Caso de que no se admita esta eximente completa, postula la aplicación del subtipo atenuado del art.368.2 del CP , ante la escasa entidad, ligada a cantidad incautada, de los hechos sometidos a enjuiciamiento, el carácter menor de las ventas protagonizadas por su defendido. De igual forma, el estado de necesidad se aplicaría como eximente incompleta o atenuante.

Por último, se invoca que el mismo colaboró de forma esencial en el esclarecimiento de estos hechos. Esta circunstancia debería apreciarsele como atenuante.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.- Juicio de hecho.-

I.- CUADRO PROBATORIO:

Para llegar a una correcta delimitación de los hechos declarados probados, debemos proceder a analizar las pruebas practicadas en el acto del plenario, y el rendimiento probatorio extraíble de las mismas.

.- Comenzamos, en primer término, por la declaración del acusado: Sr. Narciso :

En relación a su conducta los primeros meses del año 2015, admite que se dedicó a esta cuestión, para poder comer. Vendía anfetamina a diferentes compradores. Llevaba 1 año haciendo esta actividad. Siempre en su domicilio, en Andoain. Lleva ahí 25 años. El conocía a los compradores previamente de Andoian, iban directamente a su domicilio, la frecuencia depende. Se recogen tres incautaciones, en el atestado. No sabe si vendió él o no la sustancia a los tres compradores referenciados. Al mes vendía unos 100 gramos, se sacaba unos 300 euros al mes con los cuales completaba la cantidad obtenida por subsidio por desempleo.

En la entrada y registro fue él quién entregó la bolsa de anfetamina que tenía en el frigorífico. El preparaba las dosis. En relación al rollo de alambre verde que le fue incautado, uno era para hace verja para el gato y el otro estaba allí.

La anfetamina se la traía una chavala de Legorreta. Pagaba 6-7 euros por gramos, y vendía por 10. Mas lo que él consumía.

No trabajaba en la época de hechos. Cobraba 420 euros de subsidio de desempleo. Tenía muchos pufos, tenía que vender para comer. El año pasado recibió una ayuda complementaria. Era la RGI que recibió a finales del año pasado. Antes la había solicitado, pero no se la habían dado.

El también consume speed, 3-4 gramos semanales. También ha estado en tratamiento. Vivía con una chica, que estuvo con él en la casa.

A preguntas de su defensa, señala que era consumidor del producto que vendía. Sufragaba el consumo con la droga que vendía. Así se conseguía la comida, y la droga para consumir.

Como prueba testificaltenemos:

2.1.- Declaración del agente NUM006 :

A principio del año 2015, había información de que en el citado domicilio, o cerca de él, había un tránsito mas elevado de personas que tenían antecedentes de toxicomanía. Decidieron montar una investigación policial al efecto por parte de la Ertzain- Etxea de Hernini, para primeros del año 2015. Efectivamente comprobaron este dato, de gente que subía con asiduidad al portal, al domicilio del aquí encartado, y que al cabo de pocos minutos salían del mismo. Hicieron tres incautaciones, que dieron lugar a sus correspondientes infracciones administrativas, compraban en ese domicilio. Con base a esta investigación, más las incautaciones efectuadas, solicitaron e hicieron entrada y registro, y luego él en su declaración policial, lo reconoció. Aducía problema económico. La gran mayoría de quienes acudían al lugar eran, a su vez, conocidos de ellos, de la localidad de Andoain. El tránsito de personas en torno al lugar era prácticamente de forma diaria. Ellos, a su vez, tenían problemas para realizar incautaciones fuera de este entorno y no levantar la liebre de la investigación. Intervino en la entrada y registro. Se ocupó una bolsa de speed, con 82 y pico gramos. Rollo de alambre y demás, y una sustancia de corte. El encartado se mostró colaborador en la entrada y registro. El indicó donde estaba la droga. Indicó que la droga estaba en el congelador.

Empezó la investigación a primeros del 2015, y duró hasta febrero, marzo de ese año.

Realizaron un seguimiento, control del domicilio, a lo largo de la semana, diariamente, pero no las 24 horas del día. Dependía de su propia carga de trabajo.

Entre 4,6 agentes solían estar vigilando, dependiendo de la carga de trabajo de la Comisaría.

No se incautó a nadie mas por motivos propios de la investigación.

2.2.- Declaración del agente NUM007 :

Formaba parte de patrulla no uniformada, que hacía seguimientos del domicilio del encartado. Intervino en la incautación del 27 de Enero del 2015, en la que observaron que una persona subió al domicilio, al poco tiempo bajó, le siguieron, y a la vuelta de manzana, le identificaron, le ocuparon una bolsita de sustancia blanca, que dio positivo a speed. Dijo que no llevaba nada, pero en el bolsillo del pantalón se le encontró la bolsita.

Intervino en el registro de la vivienda. Hallaron speed en el congelador, rollo de alambre, igual al de las bolsitas previamente incautadas, balanza de precisión, y dinero fraccionado.

Era un comportamiento habitual en personas conocidas del municipio, por ser consumidores de sustancias. La conducta observada se puede definir como una conducta habitual, subían unas 5-6 personas diariamente, de media, aunque no estaban en el lugar las 24 horas.

Fue colaborador en el domicilio. Es probable que dijera, tras ser informado del motivo de la entrada y registro, dónde estaba la droga.

La investigación fue corta, duró entre mes y medio, dos meses.

Había días que no iba nadie al domicilio, pero ellos no estaban las 24 horas en el seguimiento y vigilancia de la vivienda.

Con las incautaciones realizadas se pretendía confirmar las sospechas de tráfico, y del tipo de sustancia, a partir de ahí se solicitó la entrada y registro. Con tres entendieron que era suficiente a estos fines.

Sí conocía a muchos de los que iban a ese domicilio que eran, a su vez, del mismo pueblo de Andoain y eran conocidos policiales.

Entiende que en la época de los hechos por cada dosis habría que abonar unos 30 euros.

2.3.-Declaración del agente NUM008 :

Formaba parte de la patrulla no uniformada que hacía seguimiento del domicilio del encausado. Intervino en la incautación del día 27 de Enero del 2015. Se identifica a la persona, e interviene una sustancia que llevaba en el bolsillo. Llevaba una bolsa con cierre de alambre de color verde.

Intervino también en el registro del domicilio del encartado. En el citado domicilio se encontró alambre verde que coincidía con el cierre de la bolsa hallada en el congelador, y el incautado.

Realizó mas vigilancias en el domicilio. Eran frecuentEs las visitas al domicilio, Siempre había gente en el domicilio. Había algunos conocidos policiales.

El encartado se mostró colaborador con ellos y en comisaría reconoció los hechos.

2.4.- Declaración del Agente nº NUM009 :

Formó parte de patrulla de vigilancia del domicilio del encartado. Intervino en la actuación del 6 de Febrero del 2015. Llegó un chaval, tocó el tiembre, varias veces. Apareció el acusado, del bar Irrintzi sito al lado del portal. Hablaron unos segundos, entraron, al cabo de pocos minutos, bajó el chaval sólo al portal y salió hacia el ambulatorio. A los pocos minutos bajó el encartado, miró hacia ambos lados y volvió a subir.

Sin perder de vista al chaval, le siguieron, más adelante del ambulatorio, le interceptaron, le identificaron, en la cartera del pantalón, en un bolsillo, encontraron papelina con polvo blanco. No quiso decir quién le había vendido. Cogieron la sustancia, la abrieron, dio positivo a sustancia estupefaciente. Tras aplicarle reactivo, dio positivo a anfetamina, y se mandó a analizar.

El día 27 de Febrero, una mujer, tocó el timbre del domicilio del Sr. Narciso . Apareció el encartado, a la altura del portal, subieron, bajó ella, se le siguió, identificó, se le practicó un cacheo preventivo, y se le incautó una sustancia de polvo blanco, y se actuó igual.

Eran la misma sustancia, con el mismo alambre verde cerrado que en el caso anterior. Cree, aunque no estuvo presente, que era el mismo alambre encontrado en el registro.

Estuvo otro día más de vigilancia, pero no vio nada más ese día.

No conocía al primer chaval, pero sí a la mujer.

Estuvo, en total, cuatro días de vigilancia, acudieron otras tres personas más. Unas cuatro o cinco horas cada día estaban haciendo el seguimiento y vigilancia del domicilio.

2.5.- Declaración del Agente NUM010 :

Formaba parte de patrulla que hacía vigilancias en el domicilio del encartado. Participó en el segimiento e incautación del día 6 de febrero. Un chico joven, tocó insistentemente, no abría nadie, llega el, hablaron un rato, subieron, bajó, siguieron al chaval, le hacieron aprehensión de sustancia estupefaciente.

Participó en otras incautación similar, realizada un día posterior, a una mujer que conocían.

Era la misma sustancia, según dijeron luego los resultados. Se trataba, en todo caso, de pequeñas bolsas cerradas con alambre verde.

El dijo que lo hacía desde hace un año, por su precaria situación económica. Eran 10 compradores habituales, en su domicilio.

No hubo colaboración previa por parte del encartado.

No sabe cuanto tiempo estuvieron, pero acometieron a las personas que seguro sabían que iban a comprar.

3.- Prueba documental y pericial:

Realizada entrada y registro en el domicilio en el que reside el encartado, se encontraron en el mismo las siguientes evidencias:

.- en el congelador, una bolsita conteniendo sustancia en polvo que analizada, resultó ser 83,8 gramos de anfetamina, con una riqueza de 24,2 % expresado en base y un valor en el mercado ilícito de 2275,17 euros. Folio 132 de los autos, informe de análisis de la sustancia intervenida emitido por la Subdelegación de Sanidad del Gobierno en Gipúzcoa.

.- báscula de precisión marca tangent modelo 102.

.- rollo de alambre de color verde.

.- restos de bolsa de plástico de color blanco.

.- Caja conteniendo sobre con polvo blanco con la inscripción 'eupeptina polvo'.

.- Rollo de alambre de color verde.

Igualmente se le ocuparon 320 euros en billetes fraccionados, 3 billetes de 50, 7 billetes de 20, y 3 billetes de 10 euros más 14, 21 euros en moneda fraccionada.

Igualmente debemos mentar los resultados analíticos de cada una de las aprehensiones realizadas, obrantes a los folios 21 y 22, 123, y siguientes, 143 y siguientes de los autos, indicativos de que en todos y cada uno de los supuestos la sustancia incautada era anfetamina.

II.- Ponderación probatoria:

El análisis del anterior material probatorio, permite concluir con la certeza necesaria del Derecho Penal que resultan validados los hechos que integran la proposición factual ofrecida por la acusación:

Nos explicamos:

El acusado fue detenido tras una investigación policial realizada a principios del 2015, en las inmediaciones de su domicilio, tras recibirse comunicación de que en torno al mismo estaba aumentando el tráfico-tránsito de personas toxicómanas.

Una vez montado el indicado dispositivo, los agentes comprobaron, tal y como nos indicó el instructor, que en el citado lugar había efectivamente, tránsito de personas que eran conocidos policiales. Algunos de ellos, que tocaban el timbre, subían al domicilio, y bajaban a los 10 minutos. Realizaron las tres incautaciones referenciadas, en todos los casos de sustancia estupefaciente anfetamina, con forma de presentación idéntica o muy similar y fue cuando solicitaron la entrada y registro en el citado domicilio, que se realizó con fecha 6 de Marzo del 2015, sobre las 10.50 horas, hallándose más de 80 gramos de esta sustancia en el congelador, más otra serie de útiles que son habitualmente utilizados para el corte y dosificación de esta sustancia, tales como balanza de precisión, 2 rollos de alambre verde.

El mismo acusado ha reconocido los hechos en sede primero policial, y más tarde en sede judicial, tanto en instrucción como en sede de juicio oral.

En cualquier caso resultaría que la preordenación al tráfico (conducta típica) de la droga tóxica detentada por el Sr. Narciso es un hecho subjetivo o finalístico que, en el caso de autos, ha sido incontrovertido por el acusado y que además, debe ser inferido a través de la denominada prueba indiciaria o indirecta.

En concreto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SSTS 853/2007, de 26 de octubre de 207 , 917/207, de 8 de noviembre de 2007 y 1073/2007, de 21 de diciembre de 2007 ) viene estableciendo reiteradamente que la finalidad que un poseedor de droga ilícita pretende dar a la que le es ocupada debe ser deducida de un conjunto de datos factuales que conduzcan a una inferencia lógica y concluyente. Entre los mismos destacan, en primer lugar, si el tenedor es o no consumidor de dichas sustancias; en segundo lugar, la cuantía de sustancia que le fue ocupada, de su pureza, que de ser elevada indicaría que no se encuentra dispuesta para el consumo inmediato, sino que ha de sufrir transformaciones posteriores; de si se trata de una sola sustancia, o de varias (supuesto éste que indicaría un surtido para ser ofrecido a terceros), de su valor en relación con la capacidad económica del acusado y, en tercer lugar, de otra serie de hechos de donde pudiera deducirse racionalmente la finalidad de trafico: si está preparada en pequeñas dosis para su distribución, si junto a la droga se ocuparon objetos de los habitualmente utilizados para la preparación al pormenor, como bolsas de plástico, básculas de precisión, sustancias para el corte de la droga, chapas metálicas para sus separación o instrumentos similares; o abundante dinero fraccionario indicativo de recientes ventas al pormenor realizadas y cobradas.

La cantidad de droga incautada al Sr. Narciso en concreto, de anfetamina ciertamente supera las cantidades fijadas en la jurisprudencia para el acopio del consumidor cifrado, en términos generales, en cinco días (por todas, STS 835/2007, de 23 de octubre de 2007 ). Para la anfetamina el acopio medio está contemplado en 900 miligramos como máximo para estos cinco días según tablas aprobadas por el INT en fecha 18 de Octubre del 2001.

El Tribunal Supremo ha señalado la cantidad de anfetamina de uso, consumo diario, en torno a 180 mgr como máximo.

Partiendo por tanto de la dosis media de consumo diario de anfetamina, (0,180 gramos), la cantidad intervenida al acusado supera la que pudiera destinarse para un consumo propio de 4 o 5 días, tratándose, en todo caso, volvemos a insistir, de una cuestión que no ha sido discutida en el plenario.

A la vista de todo este conjunto de elementos circunstanciales, en concreto:

.- Cantidad de droga que estaba en posesión del acusado.

.- Presencia de útiles hábiles para su dosificación y ulterior distribución de la misma, para su transmisión en dosis a terceros.

.- Valoración económica de la droga incautada, superior a los 2000 euros.

.- Reconocimiento de los hechos por parte del acusado.

Debemos considerar que no cabe más que colegir, como única derivación lógica, que al menos parte sustancial de la sustancia tóxica poseída por el acusado estaba destinada al ilícito tráfico o transmisión a terceros.

A modo de conclusión: las fuentes de prueba desarrolladas en el proceso permiten verificar la hipótesis acusatoria:

Narciso poseía la anfetamina que le fue incautada en su domicilio para ser transmitida a terceros, actividad de venta de sustancia estupefaciante a la que venía dedicándose de forma previa a su detención el día 6 de Marzo del 2015.

CUARTO. - Juicio Jurídico.-

1.-El artículo 368 del Código Penal tipifica determinadas conductas, en relación a drogas, entre las que se incluyen sustancias consideradas estupefacientes en diversos tratados internacionales suscritos por España, que causan grave daño a la salud, como lo son las anfetaminas. Entre esas conductas se encuentra la mera tenencia de tales drogas, que se encuentre preordenada a ser transmitida a terceros. Al haber reputado acreditada dichas tenencia y preordenación al tráfico, debemos considerar que la conducta del acusado debe ser calificada como constitutiva del mencionado delito, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Que el delito resulta consumado con la referida tenencia destinada al tráfico y que el acusado fue autor del delito resulta evidente y no fue cuestionado específicamente por la defensa.

2.- La L.O. 5/2010 de 22 de junio ha introducido en el art. 368 CP un segundo párrafo que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el primero de sus párrafos en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable e impide dicha atenuación en los supuestos en los que concurra alguna de las circunstancias referenciadas en los arts. 369 bis y 370 CP .

Dicha reforma recoge la propuesta elevada al Gobierno de la Nación por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25-10-2005, al objeto de facilitar a jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una respuesta más conforme con los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

Pese a lo reciente de la reforma, el Tribunal Supremo ha venido perfilando algunos criterios a tener en cuenta para la aplicación del subtipo que nos ocupa. Así, indica que se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva: la escasa entidad del hecho y otro de naturaleza subjetiva: las circunstancias personales del culpable, que han de constar en el juicio de hecho de la sentencia o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. Al tratarse de dos elementos, unidos por la conjunción copulativa 'y' ( STS 344/2011, de 28-4 ) deben valorarse ambos, aunque puede aplicarse el subtipo por concurrir uno solo de ellos, siendo neutro el otro.

En cuanto a la escasa entidad del hecho, se desprendería de su levedad, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, por escasa cantidad, repetitividad del hecho, etc.). En cuanto a las circunstancias personales del culpable, se mencionan aquellas referentes a si es drogadicto o no, reincidente o primario ( STS 731/2011, de 13-7 ).

La menor gravedad se produce cuando se trata de casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. ( STS 879/2011, de 25-7 )

Así, el Tribunal Supremo ha aplicado dicho tipo atenuado en un caso de posesión de seis pastillas de anfetaminas, con un valor económico de poco más de 40 euros ( STS 841/2011, de 22-7 ). No lo ha aplicado a una persona que tenía 18 pastillas de éxtasis, dedicándose a su venta en el interior de una discoteca. ( S. de 20-4-2011 ). Sí a una persona detenida en un control aleatorio de tráfico con un total de 12 gramos de cocaína pura, acreditándose solamente la tenencia para el tráfico y no actos de tráfico, sin acreditarse la posesión de elementos característicos que indicaran una dedicación habitual o regular a la venta de droga. ( STS 482/2011, de 31-5 ). También a quien la posesión de tan sólo tres 'papelinas' de una mezcla de cocaína y heroína, con un valor económico de menos de 100 euros ( STS 842/2011, de 22-7 ).

En el presente caso no procedería la aplicación del mentado tipo atenuado dado que, por un lado, la cantidad de droga que ha sido incautada y su valoración económica no puede considerarse irrelevante. La misma fue incautada en el domicilio del encartado, junto con útiles e instrumentos hábiles para su dosificación y ulterior transmisión a terceros. Se trata de una actividad que venía siendo realizada por el acusado, según su propia declaración, desde al menos un año antes, distrubuyendo unos 100 gramos de esta sustancia al mes, tratándose de una actividad que había sido visionada por los agentes de forma no ocasional, sino con cierta habitualidad, en los meses precedentes a practicarse la entrada y registro en su domicilio.

Además, desde la prespectiva de las circunstancias personales del encartado, entendemos que el mismo no ha acreditado ninguna de las circunstancias excepcionales que se predican o alegan (absoluta precariedad económica), y que habilitarían hipotéticamente para valorar o considerar la aplicación de este tipo atenuado.

Por las consideraciones expuestas entendemos que no estamos en un supuesto de aplicación del tipo atenuado, debiendo por consiguiente regir, con plena aplicación y vigencia, el tipo básico previsto y penado en el art. 368 del CP .

QUINTO.- Juicio de Autoría.-

El acusado debe ser condenado en concepto de autor por su participación directa, material y propia en los hechos sometidos a enjuiciamiento. Art. 28 del C.P .

SEXTO.- Juicio circunstancial.-

1.-La defensa del acusado Sr. Narciso postula la aplicación a su defendido, en primer término, de la eximente, completa o incompleta o atenuante, de estado de necesidad.

Viene a invocar o alegar que el acusado habría cometido los hechos objeto de enjuiciamiento ante su precaria situación económica, como medio para obtener recursos y sufragar sus necesidades vitales básicas, en concreto, en forma de comida.

Por la jurisprudencia, recogida en STS de fecha 29 de Octubre del 2015 ( STS de 30 de octubre de 2000 y 26 de octubre de 2001 ), se han fijado como requisitos que deben concurrir para poderse estimar el estado de necesidad como eximente, los cinco siguientes, según literalmente se exponen en la última de las sentencias citadas: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro o riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarla; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor o menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obra en ese estado de necesidad, no haya provocado intencionadamente tal situación; y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( STS 631/2011, de 21 de junio ).

Además debemos señalar que el TS en reiteradas ocasiones ha establecido la doctrina de que la apreciación de una circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo )

* En el caso de autos, no concurren en los hechos probados los presupuestos fácticos para apreciar el estado de necesidad que se invoca. La difícil situación económica que describe por el acusado debemos considerar que ha quedado acreditada, sólo muy parcialmente, dado que el único dato documental que tenemos aportado en las actuaciones es una cuenta del acusado en Caja Laboral, que refleja movimientos en los meses de Enero y Febrero del 2015, en la que consta que el acusado cobraba la suma de 426 euros por prestación por desempleo, y además, en los dos meses señalados, recibió sendas transferencias de Lanbide por importe de 223,11 y 250 euros. No conocemos la renta por alquiler que pagaba efectivamente el acusado, los 'pufos ' o deudas que él mentó en su declaración que pudiera tener de forma preexistente, su posible dedicación o no a alguna actividad remunerada aún en negro. Es decir, que debemos colegir que esta precariedad económica extrema, cercana a la indigencia, que nos ha sido invocada, no cuenta con apoyo probatorio alguno. En este sentido debemos aplicar la doctrina del TS respecto al estado de necesidad, puesto que no podemos considerar acreditada esa situación de necesidad, que fue meramente alegada como justificación exculpatoria. En cualquier caso, y conforme a la doctrina del TS una situación de dificultad económica no puede dar pie a justificar, por la vía de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, la comisión del delito apreciado, teniendo en cuenta los gravísimos perjuicios que acarrea el tráfico de estupefacientes y por la desproporción entre el mal causado y el que se trata de evitar.

Cualquier ponderación de intereses en conflicto determina que no podamos soslayar la entidad del bien jurídico tutelado por esta norma penal, cúal es la salud pública, que se ve gravemente comprometida o atacada con actos de venta de sustancia tóxica que causa grave daño a la salud como el aquí examinado. En este mismo sentido, STS de 21 de mayo del 2015 .

Nada ha quedado acreditado, por otro lado, de la posible condición de consumidor, no ya ocasional, sino adicto, del Sr. Narciso , a la sustancia que el mismo traficaba, de forma que realizar esta actividad fuera también, en alguna forma, el único modo que tenía de sufragarse esta adicción.

Tampoco por esta vía podría prosperar la aplicación de esta circunstancia ya como eximente incompleta, ya como atenuante.

2.- Se invoca por parte de la defensa, en segundo término, la aplicación de la atenuante de confesión o colaboración de la justicia, ya de forma ordinaria, ya como atenuante analógica.

En relación a la atenuante ordinaria de confesión, el fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido

La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )' ( STS de 30 de noviembre de 2010 ). STS del 21 de Enero del 2016

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio , que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre . ( STS de 28 de Enero del 2016 ).

* El iter factual que ha sido declarado probado permite descartar en este caso la aplicación de la mencionada atenuante, ya como ordinaria, ya como cualificada.

El acusado, una vez que los agentes se hallaban en su domicilio, producto de una entrega y registro que había sido judicialmente autorizada, y que le hubieron explicado el motivo de su presencia en el lugar, indicó que la anfetamina se hallaba en el congelador. Se trata, evidentemente, de una conducta de cortesía, educación, pero inane desde su vertiente procesal dado que vista la ubicación de la droga palmario resulta que los agentes hubieran procedido a su fácil localización, y de hecho hallaron el resto de evidencias reflejadas en el acta de entrada y registro. A partir de aquí debemos señalar que el acusado no facilitó ningún tipo de dato o información relevante para identificar a la persona que a su vez le transmitía la droga. Es decir, que la investigación policial se limitó a su persona, y con su detención, e incautación de la droga en su domicilio, terminó la actuación policial que sirve de base a este expediente, con lo que poca o nula información de calidad puede decirse que aportó el aquí acusado, una vez que la presencia de los agentes en su domicilio se debió a la propia diligencia policial traducida en el seguimiento e investigación en torno a su domicilio, incautaciones, y posterior solicitud de entrada y registro que fue judicialmente autorizada.

Esta petición será pues, desestimada.

SEPTIMO .- Juicio de consecuencias jurídicas.-

1.- El art. 368 del C.P . previene la imposición de pena que oscila de tres a seis años de prisión, y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando se trate, como es el caso de autos, de sustancia tóxica que causa grave daño a la salud.

Dentro de este marco general procede pues, la imposición de una pena de tres años y dos meses de prisión, y multa proporcional de 3000 euros, de forma que estimamos acorde al desvalor del hecho analizado, (posesión para el tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad no irrelevante, realización de actos de venta) y a las circunstancias personales del encartado, valorando especifícamente el reconocimiento de los hechos realizado por el mismo a lo largo de todo el procedimiento judicial. Se acuerda la imposición de 1 día de privación de libertad por cada 150 euros impagados.

2.- Las costas procesales se imponen al acusado, por aplicación del art .123 , 124 del CP , art. 239 y 240 LECrim .

3.-En relación al comiso solicitado, tanto de las sustancias intervenidas, como del dinero ocupado al acusado, y su adjudicación al Estado, el mismo se acordará en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

La jurisprudencia del TS ( SSTS. 16/2009 de 27-1 ; 11/2011, de 1-2 ; 600/2012, de 12-7 ; 969/2013, de 18-12 ; y 877/2014, de 22-12 ), atendiendo a la normativa del C. Penal, considera el comiso como una 'consecuencia accesoria' al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de 'consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias'.

En el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el nuevo Código Penal de 1995 es configurado como una 'consecuencia accesoria' de la pena ( art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil 'ex delicto', ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 3-6 - 2002 , 6-9-2002 , 12-3-2003 , 18-9- 2003 y 24-6-2005 ).

Los problemas surgen a la hora de determinar su exacta delimitación, partiendo de que la finalidad de los arts. 127 y 374 del C. Penal es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes de los actos delictivos.

Por efectos del delito viene entendiendo la jurisprudencia, con un criterio amplio acorde con los fines de la institución, todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, se incluyó en la norma penal la referencia específica a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en su ejecución. Y en cuanto a las ganancias provenientes del delito ( arts. 127 y 374 del C. Penal ), ha de extenderse su determinación a cualesquiera transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( SSTS. 924/2009 de 7-10 ; y 16/2009, de 27-1 ).

Finalmente, en lo que atañe al límite de la aplicación del comiso, vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente; bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. Así lo especifican las sentencias anteriormente reseñadas (16/2009 de 27-1 ; 11/2011, de 1-2 ; 600/2012, de 12-7 ; 969/2013 , de 18 - 12 ; y 877/2014, de 22-12 ). ( STS de 1 de Diciembre del 2015 ).

*Descendiendo ya al caso concreto debemos pues aplicar el comiso sobre los sustancias intervenidas, y su destrucción, en su caso, de las muestras que se hubieren reservado.

No procede el comiso del dinero intervenido, que ha sido devuelto ya en Instrucción al propio acusado. No existe constancia plena, cierta, de que tal metálico proceda o pueda considerarse una ganancia procedente de la actividad ilícita que había venido desarrollando el acusado, o transformación de la misma, sin ninguna vinculación causal u origen con la extracción de dinero que consta realizada por el Sr. Narciso en fechas 2 de Marzo del 2015. En vista a este dato fáctico acreditado documentalmente es por lo que la Sala no acuerda el decomiso del dinero intervenido y devuelto al acusado, al no considerar plenamente acreditado su consideración o conceptuación como ganancia procedente del tráfico de drogas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condenamos a D. Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a pena de tres años y dos meses de prisión, multa de 3.000 euros, con un día de privación de libertad por cada 150 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de las costas procesales.

Asímismo se decreta el comiso sobre los sustancias intervenidas, y su destrucción, en su caso, de las muestras que se hubieren reservado.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.