Sentencia Penal Nº 79/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 131/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1404243P20140003248
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 131/2017
ASUNTO: 200135/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 176/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CORDOBA
Negociado: TR
Apelante y apelados:. Florentino , Moises , Jose Pablo y Arturo
Abogado:. JOSE MANUEL BEJARANO PUERTO, JUAN CABELLO DEL MORAL
Procurador:. RAFAELA ARANDA SANCHEZ, FRANCISCO SOLANO HIDALGO TRAPERO
Apelado: FISCAL
S E N T E N C I A Nº 79/17
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José María Magaña Calle
Magistrados:
D. José María Morillo Velarde Pérez
D. José Antonio Carnerero Parra
En Córdoba, a veintitrés de febrero dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba los autos de juicio oral procedentes
del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón de los recursos de
apelación respectivamente interpuestos por la Procuradora doña Rafaela Aranda Sánchez, actuando en
nombre y representación de don Humberto , defendido por el Letrado don José Manuel Bejarano Puerto,
y por el Procurador don Miguel Hidalgo Trapero en la representación acreditada de don Jose Pablo y don
Moises , bajo la dirección letrada de don Juan Cabello del Moral; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal,
don Arturo y los mencionados apelantes, en las impugnaciones deducidas de contrario.
Es Ponente D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día dieciocho de octubre de dos mil dieciséis, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo relato de hechos es del siguiente tenor: «Probado y así se declara, que el día 8 de septiembre de 2014, los acusados Moises , Jose Pablo y Arturo , estuvieron comiendo en compañía de sus padres en el local denominado 'El Solecito' en la localidad de Santaella, donde coincidieron con Florentino , con quienes Moises y Jose Pablo , policías de profesión, mantenían cierta enemistad. Poco después éste se marcha a otro establecimiento denominado 'Bar Jama', lugar en el que volvieron a cruzarse con los hermanos Jose Pablo Moises Arturo . En ambos establecimientos Florentino dirigió miradas desafiantes a los hermanos Jose Pablo Moises Arturo , en particular a Moises .

Posteriormente sobre las 19.30 horas, Florentino se desplazó al establecimiento 'El Tejar', donde pidió una consumición permaneciendo sentado la terraza. Acto seguido se personaron en dicho lugar los acusados, quienes de manera intimidatoria pidieron explicaciones sobre los hechos acontecidos con anterioridad, al tiempo que Florentino accedió a levantarse de la silla y apartarse hasta una explanada situada en las inmediaciones del bar. En dicho momento Moises le propinó un puñetazo en la cara teniendo que acudir para separar clientes del bar, entre oros Balbino , Florencio y Norberto . Aparentemente apaciguada la pelea Florentino volvió a sentarse en la terraza, mientras que Moises y Jose Pablo , bajo una fuerte tensión emocional intentaban acercarse a aquél, hasta conseguirlo, momento en que comenzaron a golpearle tanto en cabeza como en diferentes partes del cuerpo cayendo al suelo hasta que nuevamente pudieron separarles los clientes del establecimiento allí presentes. Una vez avisada la fuerza pública, los hermanos Jose Pablo y Moises continuaban muy alterados dirigiéndose a Florentino diciéndole 'esto no va a quedar así' 'ya te cogeremos'.

Durante el transcurso de los hechos Arturo tuvo una actitud de mero acompañamiento de sus hermanos no interviniendo directamente en la agresión A consecuencia de estos hechos Florentino sufrió lesiones consistente en fractura de pilón tibial y peroné distal izquierdo precisando de intervención quirúrgica con reducción y colocación de MOS en tibia y peroné. Inmovilización con férula durante 15 días y tratamiento rehabilitador. Tardó 132 días en curar (42 no impeditivos; 86 impeditivos; 4 días de ingreso hospitalario. Secuelas material de osteosíntesis en pierna (3 puntos) y tobillo (2 puntos); cicatriz lineal de 6 cms en cara interna del tobillo; cicatriz lineal de 14 cms en cara externa de tobillo izquierdo; cicatriz lineal de 3 cms en tercio medio de pierna izquierda. Perjuicio estético valorado en 3 puntos. » En función de tales hechos y de los fundamentos jurídicos que consideró convenientes, dictó el siguiente fallo: « Condeno a Moises y Jose Pablo como responsables, en concepto de autores, de un delito de lesiones, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Absuelvo a Arturo , del delito de lesiones por el que venían siendo enjuiciados, sin declaración de responsabilidad civil ni costas procesales.

Absuelvo a Moises y Jose Pablo , del delito de amenazas por el que venían siendo enjuiciados, sin declaración de responsabilidad civil ni costas procesales.

Asimismo en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, Moises y Jose Pablo deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a Florentino en la cantidad de 13.245 euros. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada ha condenado a dos de los tres acusados como autores de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , por considerar acreditado que agredieron al perjudicado, erigido en acusación particular, causándole un quebranto cuya curación ha precisado de tratamiento quirúrgico y un perjuicio estético leve.

Sirva a modo de exposición de las cuestiones a resolver en esta resolución que contra ella se ha interpuesto recurso tanto por la acusación particular como por los condenados.

La primera de ellos pretende la revisión de la sentencia a fin de que se condene igualmente al acusado absuelto; que, en lugar de la multa impuesta en el fallo impugnado, se fije como proporcionada y justa la pena de prisión; que se aprecie, igualmente, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, con la natural repercusión en la concreta fijación de la pena, y que se incluya en la condena un delito de amenazas, concurrentes con las lesiones, para los propios condenados en primera instancia.

En cambio, como puede lógicamente deducirse, los acusados solicitan la revocación del fallo condenatorio, debiendo comenzarse por el análisis de este recurso, aun cuando fuera el último en presentarse, porque su estimación haría ocioso el análisis de la impugnación del recurrente.



SEGUNDO .- Dicho recurso se articula en dos motivos, muy relacionados entre sí ya que el primero invoca el error en la valoración de la prueba, cuestionando el modo en que se produjeron las lesiones y quién concretamente las produjo; en tanto que el segundo denuncia la infracción por aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con la coautoría.

No obstante, la respuesta común a ambos la encontramos en la propia fundamentación jurídica de la sentencia que pasamos a exponer, no sin antes advertir que la buena práctica y técnica del recurso de apelación, no sujeto a motivos tasados, aconseja la alegación de datos objetivos que evidencien una equivocación del juzgador, sin que a estos efectos baste la mera apreciación del recurrente en punto a la fuerza persuasiva de unas pruebas en relación con otras, una vez que la sentencia incorpora una correcta y racional valoración de éstas, lo que exige: 1.- La existencia de prueba practicada con arreglo a las normas, principios y garantías procesales, racionalmente suficiente para obtener la convicción en determinado sentido más allá de cualquier duda razonable.

2.- La apreciación lógica y racional de los elementos probatorios, que se plasma en una estricta correspondencia entre la información suministrada por los medios de prueba y las conclusiones que sostienen el fallo; operación que incluye la depuración del material de distinto signo, con expresión de los criterios de discriminación entre unas pruebas y otras de carácter contradictorio.

3.- La exteriorización del proceso de formación de la convicción en términos suficientes y comprensibles, que permitan el conocimiento del justiciable de las razones fácticas de su condena y operen el control jurisdiccional a través de los correspondientes recursos.

Pues bien, en relación con el primero de esos motivos, la sentencia apelada, luego de una quizá innecesaria ilustración de cuáles fueron las manifestaciones en juicio de acusados, perjudicado y testigos, alude a uno de éstos, que se encontraba junto al lesionado en el momento en que se produce la agresión, como especialmente cualificado por razón de su cercanía y el seguimiento de los hechos, pudiendo comprobarse en la grabación que no existe ninguna dictomía entre lo que el juzgador pone en su boca y lo que realmente manifestó; y expresa éste, como razón de la prevalencia de tal testimonio, la contraposición entre la presumible claridad de su percepción y su rotunda exposición y las manifestaciones más imprecisas del resto de los testigos a propósito del dato decisivo del momento en que se produce la fractura de la pierna del agredido.

Se trata de un criterio racionalmente admisible en tanto que los restantes testigos acuden en un momento de confusión que es más propicio a la inexactitud en el establecimiento de los recuerdos de acontecimientos que luego se narran pasado el tiempo.

Tal es, también, la causa que nos impulsa a la desestimación del segundo de los motivos, porque esa declaración deja bien a las claras que los apelantes actuaron de consuno en el acometimiento hacia el recurrido en esta impugnación, realizando actos físicos que razonablemente pueden incardinarse en una unidad de propósito; y, al contrario de lo que ocurre con los supuestos enjuiciados en la nutrida cita jurisprudencial en que el motivo se apoya, no existe aquí una ruptura de la intención común que esa acción conjunta evidencia de forma tan nítida como allí sucede, pues ni existe una alteración cualitativa que pueda poner de relieve una intención discordante, como es el uso inopinado y sorpresivo de armas por uno de los varios agentes, ni tampoco un modo de atacar con las propias extremidades cuyo resultado no pudiera resultar previsible para quienes de esa forma acometen a una persona: golpeándola repetidas veces incluso cuando el ofendido ya se hallaba en el suelo, según consigna la propia resolución y no se discute con fuerza irrefutable por los recurrentes. Decíamos que ambos motivos estaban relacionados, y es que todo parece indicar que el recurso parte de una indefinición de la conducta individual de los acusados que no se compadece con la clara conclusión de la sentencia en punto a su proceder en el acometimiento plural.

El recurso, pues, debe ser desestimado.



TERCERO .- Reflexión general aplicable al conjunto de los motivos del recurso del perjudicado es que, dada la fecha de los hechos, anterior a la vigencia de la Ley 41/2015, de 6 de octubre, que modificó el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cualquier variación que en perjuicio de la parte acusadora quepa hacer, debe partir, necesariamente, del pleno respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, o debe estar basada en pruebas susceptibles de la apreciación directa e inmediata de este tribunal, según se infiere de la doctrinal Tribunal Constitucional que arranca desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ya consolidada por muchas otras que luego le han seguido, de ociosa cita.

Este cuerpo doctrinal consagra el principio de que forma parte del derecho a un proceso público con todas las garantías, perfilado en el artículo 24 de la Constitución , la exigencia de que el tribunal que en definitiva dicte la sentencia condenatoria de un ciudadano debe gozar de la plenitud que la inmediación permite, cuya potencialidad no puede suplirse, ni siquiera, con las grabaciones que en tiempos recientes incorporan el acta del juicio.

Lógicamente, es permitido al órgano ad quem corregir la sentencia en aquellos aspectos estrictamente jurídicos que nazcan de una incorrecta aplicación del ordenamiento a hechos previamente fijados por el tribunal de primer grado, cumpliendo siempre, como la Sala ha hecho, con la necesidad de oír sobre el particular a los propios interesados; o cuando la pretensión impugnatoria de la parte acusadora pretenda la revisión del fallo erróneo sobre la base de pruebas no personales que permitan aquella inmediación, por ser éstas de suyo absolutamente esclarecedoras de los hechos sin necesidad de ser completadas o matizadas por las de la otra clase, entre otros supuestos.

Partiendo, pues de lo anterior, resulta meridiano que no puede tener acogimiento la petición de que resulte condenado el tercero de los acusados que se vio absuelto en la sentencia combatida, ya que la simple constatación de la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento -lesiones y amenazas- no permite otra conclusión que la de estimar imprescindible para la formación del convencimiento el análisis de las pruebas testificales, a falta de una grabación audiovisual que pudiera suplir la necesidad de que la información a ellos relativa fuera comunicada por las personas que tuvieron percepción sensorial de los mismos, a las que este tribunal, por imposibilidad legal, no puede oír por no estar prevista la repetición de esas pruebas en segunda instancia.

Basta ver la argumentación del motivo para llegar a esta conclusión, pues en ella la parte recurrente se explaya en la exposición de los requisitos que confieren a la declaración de la víctima como prueba válida de cargo. Desgraciadamente para el recurrente, su versión no ha sido directamente examinada por la Sala, ni resulta aplicable a la causa la nueva redacción del artículo 790.2 en relación con el artículo 792.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en atención a la fecha de incoación de la causa, posterior a la entrada en vigor de la última modificación hasta el momento de dicha norma; ni tampoco, aunque podamos pensar que la facultad anulatoria que ahora explícitamente se señala ya estaba latente en la anterior legislación, en atención a que no se nos ha pedido la nulidad del fallo. En todo caso, la fundamentación jurídica de la sentencia, tras el análisis del conjunto de las pruebas, no transmite la idea de que cumpla los requisitos que tal precepto exige para llegar a la conclusión anulatoria.



CUARTO .- También podemos señalar aquí como preludio del siguiente motivo, cuya alteración hemos realizado por motivos estrictamente metodológicos, para seguir la estructura normal de una sentencia penal, la cuestión relativa al control en la alzada de concretas decisiones del tribunal de primer grado jursidiccional presididas por el ejercicio de una facultad discrecional, como es, precisamente, la naturaleza de la pena alternativa a aplicar, en este caso, prisión o multa, ya que es pretensión de la parte recurrente la imposición de la primera de ellas en detrimento de la elección efectuada por el juzgador de primera instancia.

En criterio reiterado de esta Sala, en tal menester ha de comprobarse en apelación la existencia de una norma habilitante de la discrecionalidad misma, permitiendo a aquél la posibilidad de optar entre distintas soluciones o de dimensionar la pena dentro de un abanico temporal más o menos amplio; para después verificar que se han utilizado criterios razonables y que, finalmente, la conclusión alcanzada se ajusta a parámetros de estricta racionalidad.

No puede olvidarse que, pese a la naturaleza del recurso de apelación, que estructura la segunda instancia, como novum iudicium, ha de ser presupuesto de la decisión revocatoria la constatación de una infracción objetiva del ordenamiento jurídico, de manera que, dándose los requisitos anteriores, no cabrá modificar lo resuelto porque no puede sustituirse el criterio discrecional del juzgador por el que el recurrente aporte como base de la pretensión impugnatoria, por mucho que ambos sean igualmente admisibles; ni tampoco consideramos dentro de nuestras facultades la simple sustitución de una discrecionalidad por otra, aunque esta parta de la Sala, precisamente por ese carácter revisor que también tiene el recurso de apelación.

La posibilidad de escoger entre prisión o multa deriva de la aplicación del artículo 4 del Código Penal , en tanto que así se conforma ahora la consecuencia penológica del tipo básico de lesiones del artículo 147.1, extensible a hechos anteriores a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 31 de marzo , al resultar obviamente más beneficiosa para el reo la segunda de ellas, tal y como razonó el juzgador de instancia; como debe quedar igualmente bien entendido que esta alternatividad es aplicable a cualquiera de los hechos que integren el mencionado tipo básico, sin que la relativa entidad del resultado producido sea exclusivamente el criterio determinante de la elección entre una u otra pena, por mucho que sea lo normal.

La sentencia apelada justifica su decisión en este punto por la simple posibilidad de poder optar entre ambas penas, a lo que añade la ausencia de antecedentes penales de los acusados.

No nos parece que esta escueta argumentación cumpla con las exigencias que venimos exponiendo en el particular relativo a la justificación de la misma, porque se construye a espaldas de otro factor que, desde luego, debe operar aquí, de la misma manera que juega en la determinación de la pena conforme al artículo 66.6 del Código Penal y que atiende a la naturaleza y gravedad del hecho. Pero tal circunstancia no significa la asunción de la postura del recurrente, sino que es ahora cuando este tribunal puede no respetar la decisión discrecional del Juzgado a quo y ejercer su propia discrecionalidad, que puede llevarle o no a un resultado distinto. También aquí nos está vedado la utilización de cualquier elemento fáctico que no venga fijado la sentencia, pero nada nos impide conjugar aquellos que creamos de trascendencia en esta materia, aunque el juzgador no los haya considerado.

De este modo, debe partirse de la base de que la pena privativa de libertad debe quedar relegada a aquellos supuestos en que su necesidad sea ineludible y satisfaga las exigencias de justicia que se invocan en el recurso, cuyo aspecto resulta en primer término una cuestión de política criminal que sólo al legislador le compete decidir. Pero en la materia que ahora nos ocupa, no cabe admitir, como pretende el apelante, que el resultado producido sea determinante en la elección de la pena con un carácter absoluto e indiscutible. Lo es, desde luego, como elemento cualificador de la infracción y, a partir de él, poder establecer la penalidad más ajustada que deriven de otros criterios relevantes.

En este sentido, interpretamos la alusión de la sentencia a la ausencia de antecedentes penales como una conducta episódica en los acusados, cuya condición de funcionarios públicos en activo puede ratificar la ausencia de conflictividad o peligrosidad social que con ello quiera indicarse. De otra parte, no puede extraerse de la narración fáctica la conclusión de que los acusados tuvieran el propósito directo de causar un mal de tanta dimensión de una forma fría y deliberada, ya que, al margen de una cierta persistencia en el encuentro con su rival (pues cierta enemistad previa existía), los hechos acontecen bajo el peso de una alta tensión emocional, como pusieron de relieve los testigos, a lo que hemos de unir una probada provocación del apelante, causa inmediata de la injustificable conducta posterior, tal y como se expresa en los hechos probados; circunstancias que, en conjunto, no hacen en absoluto desproporcionada in minus la pena de multa por la que el Magistrado- Juez opta, cuya mera imposición -y más en la duración establecida- y sus consecuencias de todo tipo ya tienen el carácter aflictivo y retributivo que se espera de toda pena, amén de que las restantes condiciones de los acusados no justificarían su privación de libertad, si nos atenemos a la finalidad última de ésta conforme al artículo 25 de la Constitución y la legislación penitenciaria.

Por lo demás, la forma de cometer la agresión es la propia de un acto lesivo de las características del enjuiciado, con empujones, puñetazos y patadas; y en la sentencia no se especifica algo en lo que el motivo pone un énfasis especial, pues con su lectura tan sólo podemos extraer la conclusión de que el perjudicado tuvo el quebranto físico descrito -la fractura tibial- pero no que que ésta se hubiera producido en un matiz de ensañamiento, entendido en su concpeto vulgar, cuando ya estaba tirado en el suelo, como el que pretende el apelante como justificación de su impugnación.



QUINTO .- Como se ha indicado, también solicita el recurrente la revocación de la sentencia, respecto de la que denuncia la infracción por inaplicación del artículo 22.6ª del Código Penal , que establece la agravante genérica de abuso de superioridad, censurando que no se explica en la resolución atacada la razón por la que deja de estimar dicha agravación de la pena, afirmación que no es cierta.

En el fundamento jurídico tercero, pese a reconocer el juzgador el desequilibrio de fuerzas, pero siempre dejando de lado al tercer acusado en la participación efectiva en la agresión, establece como razón que impide la aplicación de la circunstancia el hecho de que el perjudicado se hallaba en un lugar en que fácilmente podría ser auxiliado por terceras personas que reestablecieran ese inicial desequilibrio numérico, expresando entonces sus dudas al respecto; no en vano, añadimos nosotros, existía un amigo o conocido del recurrente que se encontraba próximo a él, siendo éste a quien el sentenciador de primera instancia ha conferido el carácter de testigo especialmente cualificado a que hemos hecho mención anteriormente, cuya proximidad descarta la idea de un ataque tan súbito que hubiera impedido cualquier ayuda, circunstancia que, por otro lado, es aportada por el apelante en el desarrollo del motivo sin que exista proclamada con carácter absoluto y terminante en la sentencia.

Así pues, en esencia, el recurso hace un planteamiento de hecho ajustado a los intereses del impugnante en que la cita y glosa de normas jurídicas y doctrina jurisprudencial se muestra coherente y crea un escenario en el que se pretende revelar un error jurídico del juzgador, pero no es eso lo que ocurre porque la parte esencial de su construcción no se corresponde con la percepción probatoria que se plasma en la sentencia, en que su autor, con criterio racional, establece una duda que surge de la concurrencia de más personas que, según apunta la prueba, hubieran estado en el lado del lesionado. Si la agresión fue deliberadamente tan súbita que excluyera este factor no es algo que el Magistrado Juez dé por probado en ningún pasaje del texto.



SEXTO .- El último motivo del recurso tiene por finalidad obtener la condena de los recurridos por un delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal , en tanto que una vez cesada la agresión, la propia narración fáctica establece que ambos acusados profirieron expresiones que denotaban el propósito de causar un mal futuro, con frases tales como: 'esto no va a quedar así' y 'ya te cogeremos'.

El juzgador justifica la razón de su pronunciamiento absolutorio apelando a la inmediatez de esas expresiones en relación con los hechos, de lo que se desprende que serían una especie de prolongación verbal de la agresión misma, propias de la excitación del momento, sin tener los acusados la verdadera intención de atentar contra la seguridad y sosiego de su destinatario.

No queda duda alguna sobre el criterio jurisprudencial que absorbe las amenazas previas o simultáneas a la acción lesiva, que se justifica sobre la base de que obedece más a un complemento de ésta que a otro propósito, porque empíricamente no tiene sentido que, guardando el agente dicha intención, no la consume pudiendo hacerlo en el mismo momento que en que acomete, siendo así, no obstante, que teóricamente son distintas acciones que atacan a bienes jurídicos distintos desde el punto de vista objetivo.

Más problema causan, sin embargo, unos hechos como los presentes, en que ya parece cesada la agresión y las amenazas pudieran corresponderse con un decidido ánimo de terminar aquello que resultó frustrado por causa no dependiente de la voluntad del atacante, pero aquí también concurre el riesgo de confundir este extremo con lo que parece que la sentencia ha apreciado Los hechos probados resultan ambiguos en la redacción de este concreto acontecimiento, porque aluden a que las expresiones amenazadoras tienen lugar una vez que se dio aviso a la fuerza pública; sin embargo, más adelante se precisa que las profirieron cuando ya se habían personado los agentes de la Guardia Civil, lo que parece alejarlas temporalmente y desconectarla de la unidad de acción.

El factor que decanta la decisión de la Sala, también contraria al recurso, es que este último y trascendente aspecto no concuerda con lo que la sentencia establece, porque no parece que hubiera una discontinuidad palpable en los hechos, sino que más bien continuaba el estado de excitación y tensión que presidió la conducta de los acusados, al no constar el tiempo que medió entre el cese efectivo del acometimiento físico y la personación de la fuerza en el escenario de los hechos, ni que los acusados hubieran recuperado la frialdad de ánimo y expresaran verdaderamente un propósito futuro, coincidiendo en este punto, nuevamente, con la resolución combatida.

Por consiguiente, este recurso también debe ser rechazado.

SÉPTIMO .- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

« Condeno a Moises y Jose Pablo como responsables, en concepto de autores, de un delito de lesiones, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Absuelvo a Arturo , del delito de lesiones por el que venían siendo enjuiciados, sin declaración de responsabilidad civil ni costas procesales.

Absuelvo a Moises y Jose Pablo , del delito de amenazas por el que venían siendo enjuiciados, sin declaración de responsabilidad civil ni costas procesales.

Asimismo en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, Moises y Jose Pablo deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a Florentino en la cantidad de 13.245 euros. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- La sentencia apelada ha condenado a dos de los tres acusados como autores de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , por considerar acreditado que agredieron al perjudicado, erigido en acusación particular, causándole un quebranto cuya curación ha precisado de tratamiento quirúrgico y un perjuicio estético leve.

Sirva a modo de exposición de las cuestiones a resolver en esta resolución que contra ella se ha interpuesto recurso tanto por la acusación particular como por los condenados.

La primera de ellos pretende la revisión de la sentencia a fin de que se condene igualmente al acusado absuelto; que, en lugar de la multa impuesta en el fallo impugnado, se fije como proporcionada y justa la pena de prisión; que se aprecie, igualmente, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, con la natural repercusión en la concreta fijación de la pena, y que se incluya en la condena un delito de amenazas, concurrentes con las lesiones, para los propios condenados en primera instancia.

En cambio, como puede lógicamente deducirse, los acusados solicitan la revocación del fallo condenatorio, debiendo comenzarse por el análisis de este recurso, aun cuando fuera el último en presentarse, porque su estimación haría ocioso el análisis de la impugnación del recurrente.



SEGUNDO .- Dicho recurso se articula en dos motivos, muy relacionados entre sí ya que el primero invoca el error en la valoración de la prueba, cuestionando el modo en que se produjeron las lesiones y quién concretamente las produjo; en tanto que el segundo denuncia la infracción por aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con la coautoría.

No obstante, la respuesta común a ambos la encontramos en la propia fundamentación jurídica de la sentencia que pasamos a exponer, no sin antes advertir que la buena práctica y técnica del recurso de apelación, no sujeto a motivos tasados, aconseja la alegación de datos objetivos que evidencien una equivocación del juzgador, sin que a estos efectos baste la mera apreciación del recurrente en punto a la fuerza persuasiva de unas pruebas en relación con otras, una vez que la sentencia incorpora una correcta y racional valoración de éstas, lo que exige: 1.- La existencia de prueba practicada con arreglo a las normas, principios y garantías procesales, racionalmente suficiente para obtener la convicción en determinado sentido más allá de cualquier duda razonable.

2.- La apreciación lógica y racional de los elementos probatorios, que se plasma en una estricta correspondencia entre la información suministrada por los medios de prueba y las conclusiones que sostienen el fallo; operación que incluye la depuración del material de distinto signo, con expresión de los criterios de discriminación entre unas pruebas y otras de carácter contradictorio.

3.- La exteriorización del proceso de formación de la convicción en términos suficientes y comprensibles, que permitan el conocimiento del justiciable de las razones fácticas de su condena y operen el control jurisdiccional a través de los correspondientes recursos.

Pues bien, en relación con el primero de esos motivos, la sentencia apelada, luego de una quizá innecesaria ilustración de cuáles fueron las manifestaciones en juicio de acusados, perjudicado y testigos, alude a uno de éstos, que se encontraba junto al lesionado en el momento en que se produce la agresión, como especialmente cualificado por razón de su cercanía y el seguimiento de los hechos, pudiendo comprobarse en la grabación que no existe ninguna dictomía entre lo que el juzgador pone en su boca y lo que realmente manifestó; y expresa éste, como razón de la prevalencia de tal testimonio, la contraposición entre la presumible claridad de su percepción y su rotunda exposición y las manifestaciones más imprecisas del resto de los testigos a propósito del dato decisivo del momento en que se produce la fractura de la pierna del agredido.

Se trata de un criterio racionalmente admisible en tanto que los restantes testigos acuden en un momento de confusión que es más propicio a la inexactitud en el establecimiento de los recuerdos de acontecimientos que luego se narran pasado el tiempo.

Tal es, también, la causa que nos impulsa a la desestimación del segundo de los motivos, porque esa declaración deja bien a las claras que los apelantes actuaron de consuno en el acometimiento hacia el recurrido en esta impugnación, realizando actos físicos que razonablemente pueden incardinarse en una unidad de propósito; y, al contrario de lo que ocurre con los supuestos enjuiciados en la nutrida cita jurisprudencial en que el motivo se apoya, no existe aquí una ruptura de la intención común que esa acción conjunta evidencia de forma tan nítida como allí sucede, pues ni existe una alteración cualitativa que pueda poner de relieve una intención discordante, como es el uso inopinado y sorpresivo de armas por uno de los varios agentes, ni tampoco un modo de atacar con las propias extremidades cuyo resultado no pudiera resultar previsible para quienes de esa forma acometen a una persona: golpeándola repetidas veces incluso cuando el ofendido ya se hallaba en el suelo, según consigna la propia resolución y no se discute con fuerza irrefutable por los recurrentes. Decíamos que ambos motivos estaban relacionados, y es que todo parece indicar que el recurso parte de una indefinición de la conducta individual de los acusados que no se compadece con la clara conclusión de la sentencia en punto a su proceder en el acometimiento plural.

El recurso, pues, debe ser desestimado.



TERCERO .- Reflexión general aplicable al conjunto de los motivos del recurso del perjudicado es que, dada la fecha de los hechos, anterior a la vigencia de la Ley 41/2015, de 6 de octubre, que modificó el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cualquier variación que en perjuicio de la parte acusadora quepa hacer, debe partir, necesariamente, del pleno respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, o debe estar basada en pruebas susceptibles de la apreciación directa e inmediata de este tribunal, según se infiere de la doctrinal Tribunal Constitucional que arranca desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ya consolidada por muchas otras que luego le han seguido, de ociosa cita.

Este cuerpo doctrinal consagra el principio de que forma parte del derecho a un proceso público con todas las garantías, perfilado en el artículo 24 de la Constitución , la exigencia de que el tribunal que en definitiva dicte la sentencia condenatoria de un ciudadano debe gozar de la plenitud que la inmediación permite, cuya potencialidad no puede suplirse, ni siquiera, con las grabaciones que en tiempos recientes incorporan el acta del juicio.

Lógicamente, es permitido al órgano ad quem corregir la sentencia en aquellos aspectos estrictamente jurídicos que nazcan de una incorrecta aplicación del ordenamiento a hechos previamente fijados por el tribunal de primer grado, cumpliendo siempre, como la Sala ha hecho, con la necesidad de oír sobre el particular a los propios interesados; o cuando la pretensión impugnatoria de la parte acusadora pretenda la revisión del fallo erróneo sobre la base de pruebas no personales que permitan aquella inmediación, por ser éstas de suyo absolutamente esclarecedoras de los hechos sin necesidad de ser completadas o matizadas por las de la otra clase, entre otros supuestos.

Partiendo, pues de lo anterior, resulta meridiano que no puede tener acogimiento la petición de que resulte condenado el tercero de los acusados que se vio absuelto en la sentencia combatida, ya que la simple constatación de la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento -lesiones y amenazas- no permite otra conclusión que la de estimar imprescindible para la formación del convencimiento el análisis de las pruebas testificales, a falta de una grabación audiovisual que pudiera suplir la necesidad de que la información a ellos relativa fuera comunicada por las personas que tuvieron percepción sensorial de los mismos, a las que este tribunal, por imposibilidad legal, no puede oír por no estar prevista la repetición de esas pruebas en segunda instancia.

Basta ver la argumentación del motivo para llegar a esta conclusión, pues en ella la parte recurrente se explaya en la exposición de los requisitos que confieren a la declaración de la víctima como prueba válida de cargo. Desgraciadamente para el recurrente, su versión no ha sido directamente examinada por la Sala, ni resulta aplicable a la causa la nueva redacción del artículo 790.2 en relación con el artículo 792.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en atención a la fecha de incoación de la causa, posterior a la entrada en vigor de la última modificación hasta el momento de dicha norma; ni tampoco, aunque podamos pensar que la facultad anulatoria que ahora explícitamente se señala ya estaba latente en la anterior legislación, en atención a que no se nos ha pedido la nulidad del fallo. En todo caso, la fundamentación jurídica de la sentencia, tras el análisis del conjunto de las pruebas, no transmite la idea de que cumpla los requisitos que tal precepto exige para llegar a la conclusión anulatoria.



CUARTO .- También podemos señalar aquí como preludio del siguiente motivo, cuya alteración hemos realizado por motivos estrictamente metodológicos, para seguir la estructura normal de una sentencia penal, la cuestión relativa al control en la alzada de concretas decisiones del tribunal de primer grado jursidiccional presididas por el ejercicio de una facultad discrecional, como es, precisamente, la naturaleza de la pena alternativa a aplicar, en este caso, prisión o multa, ya que es pretensión de la parte recurrente la imposición de la primera de ellas en detrimento de la elección efectuada por el juzgador de primera instancia.

En criterio reiterado de esta Sala, en tal menester ha de comprobarse en apelación la existencia de una norma habilitante de la discrecionalidad misma, permitiendo a aquél la posibilidad de optar entre distintas soluciones o de dimensionar la pena dentro de un abanico temporal más o menos amplio; para después verificar que se han utilizado criterios razonables y que, finalmente, la conclusión alcanzada se ajusta a parámetros de estricta racionalidad.

No puede olvidarse que, pese a la naturaleza del recurso de apelación, que estructura la segunda instancia, como novum iudicium, ha de ser presupuesto de la decisión revocatoria la constatación de una infracción objetiva del ordenamiento jurídico, de manera que, dándose los requisitos anteriores, no cabrá modificar lo resuelto porque no puede sustituirse el criterio discrecional del juzgador por el que el recurrente aporte como base de la pretensión impugnatoria, por mucho que ambos sean igualmente admisibles; ni tampoco consideramos dentro de nuestras facultades la simple sustitución de una discrecionalidad por otra, aunque esta parta de la Sala, precisamente por ese carácter revisor que también tiene el recurso de apelación.

La posibilidad de escoger entre prisión o multa deriva de la aplicación del artículo 4 del Código Penal , en tanto que así se conforma ahora la consecuencia penológica del tipo básico de lesiones del artículo 147.1, extensible a hechos anteriores a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 31 de marzo , al resultar obviamente más beneficiosa para el reo la segunda de ellas, tal y como razonó el juzgador de instancia; como debe quedar igualmente bien entendido que esta alternatividad es aplicable a cualquiera de los hechos que integren el mencionado tipo básico, sin que la relativa entidad del resultado producido sea exclusivamente el criterio determinante de la elección entre una u otra pena, por mucho que sea lo normal.

La sentencia apelada justifica su decisión en este punto por la simple posibilidad de poder optar entre ambas penas, a lo que añade la ausencia de antecedentes penales de los acusados.

No nos parece que esta escueta argumentación cumpla con las exigencias que venimos exponiendo en el particular relativo a la justificación de la misma, porque se construye a espaldas de otro factor que, desde luego, debe operar aquí, de la misma manera que juega en la determinación de la pena conforme al artículo 66.6 del Código Penal y que atiende a la naturaleza y gravedad del hecho. Pero tal circunstancia no significa la asunción de la postura del recurrente, sino que es ahora cuando este tribunal puede no respetar la decisión discrecional del Juzgado a quo y ejercer su propia discrecionalidad, que puede llevarle o no a un resultado distinto. También aquí nos está vedado la utilización de cualquier elemento fáctico que no venga fijado la sentencia, pero nada nos impide conjugar aquellos que creamos de trascendencia en esta materia, aunque el juzgador no los haya considerado.

De este modo, debe partirse de la base de que la pena privativa de libertad debe quedar relegada a aquellos supuestos en que su necesidad sea ineludible y satisfaga las exigencias de justicia que se invocan en el recurso, cuyo aspecto resulta en primer término una cuestión de política criminal que sólo al legislador le compete decidir. Pero en la materia que ahora nos ocupa, no cabe admitir, como pretende el apelante, que el resultado producido sea determinante en la elección de la pena con un carácter absoluto e indiscutible. Lo es, desde luego, como elemento cualificador de la infracción y, a partir de él, poder establecer la penalidad más ajustada que deriven de otros criterios relevantes.

En este sentido, interpretamos la alusión de la sentencia a la ausencia de antecedentes penales como una conducta episódica en los acusados, cuya condición de funcionarios públicos en activo puede ratificar la ausencia de conflictividad o peligrosidad social que con ello quiera indicarse. De otra parte, no puede extraerse de la narración fáctica la conclusión de que los acusados tuvieran el propósito directo de causar un mal de tanta dimensión de una forma fría y deliberada, ya que, al margen de una cierta persistencia en el encuentro con su rival (pues cierta enemistad previa existía), los hechos acontecen bajo el peso de una alta tensión emocional, como pusieron de relieve los testigos, a lo que hemos de unir una probada provocación del apelante, causa inmediata de la injustificable conducta posterior, tal y como se expresa en los hechos probados; circunstancias que, en conjunto, no hacen en absoluto desproporcionada in minus la pena de multa por la que el Magistrado- Juez opta, cuya mera imposición -y más en la duración establecida- y sus consecuencias de todo tipo ya tienen el carácter aflictivo y retributivo que se espera de toda pena, amén de que las restantes condiciones de los acusados no justificarían su privación de libertad, si nos atenemos a la finalidad última de ésta conforme al artículo 25 de la Constitución y la legislación penitenciaria.

Por lo demás, la forma de cometer la agresión es la propia de un acto lesivo de las características del enjuiciado, con empujones, puñetazos y patadas; y en la sentencia no se especifica algo en lo que el motivo pone un énfasis especial, pues con su lectura tan sólo podemos extraer la conclusión de que el perjudicado tuvo el quebranto físico descrito -la fractura tibial- pero no que que ésta se hubiera producido en un matiz de ensañamiento, entendido en su concpeto vulgar, cuando ya estaba tirado en el suelo, como el que pretende el apelante como justificación de su impugnación.



QUINTO .- Como se ha indicado, también solicita el recurrente la revocación de la sentencia, respecto de la que denuncia la infracción por inaplicación del artículo 22.6ª del Código Penal , que establece la agravante genérica de abuso de superioridad, censurando que no se explica en la resolución atacada la razón por la que deja de estimar dicha agravación de la pena, afirmación que no es cierta.

En el fundamento jurídico tercero, pese a reconocer el juzgador el desequilibrio de fuerzas, pero siempre dejando de lado al tercer acusado en la participación efectiva en la agresión, establece como razón que impide la aplicación de la circunstancia el hecho de que el perjudicado se hallaba en un lugar en que fácilmente podría ser auxiliado por terceras personas que reestablecieran ese inicial desequilibrio numérico, expresando entonces sus dudas al respecto; no en vano, añadimos nosotros, existía un amigo o conocido del recurrente que se encontraba próximo a él, siendo éste a quien el sentenciador de primera instancia ha conferido el carácter de testigo especialmente cualificado a que hemos hecho mención anteriormente, cuya proximidad descarta la idea de un ataque tan súbito que hubiera impedido cualquier ayuda, circunstancia que, por otro lado, es aportada por el apelante en el desarrollo del motivo sin que exista proclamada con carácter absoluto y terminante en la sentencia.

Así pues, en esencia, el recurso hace un planteamiento de hecho ajustado a los intereses del impugnante en que la cita y glosa de normas jurídicas y doctrina jurisprudencial se muestra coherente y crea un escenario en el que se pretende revelar un error jurídico del juzgador, pero no es eso lo que ocurre porque la parte esencial de su construcción no se corresponde con la percepción probatoria que se plasma en la sentencia, en que su autor, con criterio racional, establece una duda que surge de la concurrencia de más personas que, según apunta la prueba, hubieran estado en el lado del lesionado. Si la agresión fue deliberadamente tan súbita que excluyera este factor no es algo que el Magistrado Juez dé por probado en ningún pasaje del texto.



SEXTO .- El último motivo del recurso tiene por finalidad obtener la condena de los recurridos por un delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal , en tanto que una vez cesada la agresión, la propia narración fáctica establece que ambos acusados profirieron expresiones que denotaban el propósito de causar un mal futuro, con frases tales como: 'esto no va a quedar así' y 'ya te cogeremos'.

El juzgador justifica la razón de su pronunciamiento absolutorio apelando a la inmediatez de esas expresiones en relación con los hechos, de lo que se desprende que serían una especie de prolongación verbal de la agresión misma, propias de la excitación del momento, sin tener los acusados la verdadera intención de atentar contra la seguridad y sosiego de su destinatario.

No queda duda alguna sobre el criterio jurisprudencial que absorbe las amenazas previas o simultáneas a la acción lesiva, que se justifica sobre la base de que obedece más a un complemento de ésta que a otro propósito, porque empíricamente no tiene sentido que, guardando el agente dicha intención, no la consume pudiendo hacerlo en el mismo momento que en que acomete, siendo así, no obstante, que teóricamente son distintas acciones que atacan a bienes jurídicos distintos desde el punto de vista objetivo.

Más problema causan, sin embargo, unos hechos como los presentes, en que ya parece cesada la agresión y las amenazas pudieran corresponderse con un decidido ánimo de terminar aquello que resultó frustrado por causa no dependiente de la voluntad del atacante, pero aquí también concurre el riesgo de confundir este extremo con lo que parece que la sentencia ha apreciado Los hechos probados resultan ambiguos en la redacción de este concreto acontecimiento, porque aluden a que las expresiones amenazadoras tienen lugar una vez que se dio aviso a la fuerza pública; sin embargo, más adelante se precisa que las profirieron cuando ya se habían personado los agentes de la Guardia Civil, lo que parece alejarlas temporalmente y desconectarla de la unidad de acción.

El factor que decanta la decisión de la Sala, también contraria al recurso, es que este último y trascendente aspecto no concuerda con lo que la sentencia establece, porque no parece que hubiera una discontinuidad palpable en los hechos, sino que más bien continuaba el estado de excitación y tensión que presidió la conducta de los acusados, al no constar el tiempo que medió entre el cese efectivo del acometimiento físico y la personación de la fuerza en el escenario de los hechos, ni que los acusados hubieran recuperado la frialdad de ánimo y expresaran verdaderamente un propósito futuro, coincidiendo en este punto, nuevamente, con la resolución combatida.

Por consiguiente, este recurso también debe ser rechazado.

SÉPTIMO .- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de don Florentino y la de don Jose Pablo y don Moises de contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad con fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciséis , cuyo fallo confirmamos.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.