Sentencia Penal Nº 79/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 346/2017 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.014.00.1-2016/0001862

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 166/2016

Rollo de Sala nº 346/2017

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 79/2017

Magistrados

D Alejandro Benito López

D Vicente Magro Servet

Dª Isabel Huesa Gallo

En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016 , aclarada por auto de 20 de enero de 2017, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 166/2016, seguido contra don Jose Daniel .

Es apelante el acusado representado por la procuradora doña Gloria Arias Aranda y defendido por el letrado don Enrique Romero Portilla, y apelado el Ministerio Fiscal; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Primero.- Se declara probado que Jose Daniel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1991, y con antecedentes penales, sobre las 09:15 horas del día 1 de marzo de 2016 cuando se hallaba en la Avda. de Covibar de Rivas Vaciamadrid, se aproximó en bicicleta a Carlota , de 73 años de edad, y tiró del bolso que esta portaba con ánimo de apropiarse del mismo y de su contenido, lo que logró, dándose seguidamente a la fuga hasta que fue interceptado por agentes de la Policía Local y Guardia Civil que recuperan el bolso y sus efectos, que fueron reintegrados a su legítima propietaria.

Segundo.- Se declara probado que, como consecuencia estos hechos, Carlota sufrió lesiones consistentes en contusiones en rodillas, hematoma en el 2º dedo de la mano derecha, y dolor generalizado el cuerpo, siendo necesario para su curación una primera asistencia facultativa, de las que tardó en curar siete días no impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, y lesiones por las que la perjudicada no reclama.

Tercero.- Se declara probado que Jose Daniel fue condenado por un delito de robo con fuerza por sentencia firme de fecha 07/10/2015 dictada por el Juzgado lo Penal de Elche a la pena de seis meses de prisión, y por un delito de robo con fuerza por sentencia firme de fecha 11/11/2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Elche a la pena de un año y ocho meses de prisión que le fue suspendida mediante auto de fecha 11/11/2015 que le fue notificado su mismo día.

Cuarto.- No ha quedado probado que, al tiempo de los hechos, Jose Daniel tuviera afectada parcialmente su capacidad volitiva por su adicción a sustancias estupefacientes.'

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a Jose Daniel como autor de un delito de robo con violencia del art. 237 en relación con el art. 242.1 CP , con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Corresponde a Jose Daniel a abonar las costas del procedimiento.

Se prorroga la situación de prisión provisional de Jose Daniel hasta el 1 de diciembre de 2017 para el caso de que la sentencia sea recurrida en apelación.'

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal, señalándose el día para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, excepto el cuarto que se sustituye por el siguiente:

'Cuarto.- El acusado tenía ligeramente afectada su capacidad volitiva por su adicción a sustancias estupefacientes.'

Fundamentos

PRIMERO.-Subtipo atenuando de menor entidad en el robo.

Se alega infracción de ley por inaplicación del art. 242.4 CP que dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

La STS 609/2013, de 28 de junio , en relación a este subtipo atenuado anteriormente contemplado en el art. 242.3 CP , señala:

'...esta rebaja de la pena del viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.'

'...la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.'

El apelante trató de arrebatar el bolso a doña Carlota mediante el procedimiento del 'tirón' acercándose por detrás montado en una bicicleta, lo que provocó que la víctima se desequilibrara, lo cual debió preveer, máxime teniendo en cuenta que tenía 73 años de edad, logrando esta agarrase a una valla, y al no conseguir llevarse el bolso se bajó de la bicicleta forcejeando hasta conseguir quitárselo, lo que ocasionó lesiones a doña Carlota consistentes en contusiones en rodillas, hematoma en 2º dedo de la mano derecha y dolor generalizado el cuerpo, requiriendo para su curación una primera asistencia facultativa, según parte de asistencia del Centro de Salud La Paz (folio 30), sanando a los 7 días sin que estuviera impedida para sus ocupaciones habituales, según informe forense de sanidad (folio 78), por lo que no puede considerarse de menor entidad la violencia que como se ha indicado constituye el criterio principal del subtipo atenuado.

SEGUNDO.- Grado de ejecución.

Se aduce infracción de ley por inaplicación de los arts. 16 y 62 CP al ser el intentado el delito por no poder disponer del bolso sustraído al ser perseguido por los policías municipales y los guardias civiles, tirándolo al percatarse de su presencia; .

Las posiciones doctrinales para determinar el momento en que se produce la perfección del robo son diversas:

a) La 'contrectatio' con el tocamiento o contacto con la cosa.

b) La 'aprehenssio' con la aprehensión de la cosa.

c) La 'ablatio' la separación de la cosa del lugar donde se encuentra.

d) La 'admotio de locum ad loco' el traslado de la cosa de un punto a otro.

d) La 'illiato' el traslado de la cosa a un lugar que permita su disponibilidad potencial aunque sea fugaz, que no efectiva que sería propia de la fase de agotamiento de la infracción.

Esta última es la seguida por la jurisprudencia ( STS 25-9-1981 ; 27-4-1982 ; 30-1-1984 ; 2-11-1992 ; 196/1994, de 8 de febrero ; 1077/1995 , de 27 de octubre; STS 349/2001, de 9 de marzo ; 1502/2003, de 14 de noviembre ; y 304/2013, de 26 de abril ), porque el verbo 'apoderar', implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente.

Aplicada al caso, resulta plenamente ajustada la decisión del Juzgado de calificar consumado el robo, porque el apelante tuvo la disponibilidad ideal del bolso y su contenido desde que logró quitárselo a doña Carlota hasta que fue localizado por los agentes en otra calle, aunque hubiese una cierta cercanía espacio-temporal.

TERCERO.- Agravante de reincidencia.

Se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.8 CP porque las dos condenas anteriores eran por delito de robo con fuerza en las cosas que no son de la misma entidad que el delito de robo con violencia al ser distintas su dinámicas comisivas.

Este motivo debe ser desestimado porque la inicial controversia jurisprudencial fue resulta por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000 que acordó que podría apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva porque: a) ambos ilícitos reciben en la Ley y en la doctrina el mismo 'nomen iuris' (nombre jurídico), están legalmente definidos de forma conjunta en el mismo precepto ( art. 237 del CP ), y se incluyen en el mismo capítulo del CP; b) concurre identidad del bien jurídico que es el patrimonio ajeno; c) su morfología básica no difiere puesto que consiste en un desplazamiento de la posesión de una cosa mueble mediante el apoderamiento de la misma por el sujeto activo; y d) en los dos el autor despliega una mayor energía criminal que la utilizada en el hurto al tener que vencer, bien un dispositivo de defensa establecido por el propietario de la cosa, bien la resistencia persona; y siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación, los cuales no se cuestionan.

Criterio que ha tenido su reflejo en STS 305/2000, de 16 de febrero ; 1050/2000, de 15 de junio ; 1872/2000, de 5 de diciembre ; 1566/2001, de 15 de septiembre ; 1665/2001, de 28 de septiembre ; 2033/2001, de 5 de noviembre ; 693/2002, de 21 de mayo ; 1207/2002, de 25 de junio ; y 1564/2002, de 7 de octubre .

CUARTO.- Drogadicción.

La modificación del hecho cuarto del relato histórico obedece a una estimación del alegado error en la valoración de la prueba respecto a la adicción del recurrente a sustancias estupefacientes, pues el 2 de marzo de 2016 cuando ingresó en prisión el médico del Centro Penitenciario Madrid VII le apreció un síndrome de abstinencia a opiáceos con pupilas midriáticas, taquicardia, temblor y pilo-erección, prescribiéndole Codeína y Tranxilium 25, sustituyéndose al día siguiente este último por Lexatin 1,5 por mala tolerancia, permaneciendo con dicho tratamiento hasta el 9 del mismo mes (folio 215).

Síndrome que revela una grave adicción a la heroína, la cual indicó que consumía desde su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folios 39 a 41), y en el juicio, donde añadió que la fumaba, así como también tomaba cocaína.

A su vez, puede inferirse lógicamente que la drogadicción guardaba una íntima relación con el delito robo al constituir uno de los ilícitos habituales para la consecución de medios para sufragar el consumo de estupefacientes.

La intoxicación y el síndrome de abstinencia cuando anulan por completo la inteligencia y/o voluntad integran la eximente completa del art. 20.2 CP , y cuando disminuyen notablemente cualquiera de dichas capacidades o ambas la eximente incompleta del art. 21.1 CP , mientras que la atenuante del art. 21.2 CP opera cuando el comportamiento tiene su causa en una grave adicción a las drogas.

Esta última circunstancia es la de aplicación al caso al no acreditarse por la defensa que en el momento de cometer el robo se encontrase en situación de intoxicación o síndrome de abstinencia, pues la carga de su prueba le incumbe con la misma intensidad que a la acusación la demostración del delito, la participación del acusado y la concurrencia de agravantes, es más, la médico que le atendió a las 13:09 del día 1 de marzo, antes de pasar a disposición judicial, solo reflejó que tenía contusiones en rodilla izquierda y en primer dedo de mano izquierda, prescribiéndole reposo, analgesia y hielo local (folio 27), y no constar que quisiera ser reconocido por el forense al informársele de sus derechos.

La concurrencia de la citada atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia conlleva la aplicación del art. 66.1.7 CP que dispone que se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, y en caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación se aplicará la pena inferior en grado, mientras si se mantiene un fundamento cualificado de agravación se aplicará la pena en su mitad superior.

La pena, al no aducirse ni apreciarse razón cualificada de atenuación ni de agravación, debe fijarse en 2 años y 6 meses de prisión, en atención a la nula eficacia que desde el prisma de prevención especial tuvieron las dos condenas anteriores, llegando incluso a cometer el delito ahora enjuiciado durante el periodo de suspensión por 2 años de la pena de 1 año y 8 meses de prisión, desaprovechando la oportunidad someterse a un programa de deshabituación de su drogodependencia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Jose Daniel contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016 , aclarada por auto de 20 de enero de 2017, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 166/2016, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar:

Se condena al acusado don Jose Daniel como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y del atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley cuando dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( art. 849 nº 1º LECr ), que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la última notificación de la sentencia.

El Juzgado de lo Penal, una vez que sea firme la sentencia condenatoria deberá ponerla en conocimiento del Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche, en su ejecutoria 500/2015.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 06/03/2017. Doy fe.