Sentencia Penal Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 62/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 79/18
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS
D JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 2 de marzo de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 62/18
, el expediente de reforma 240/17, procedente del Juzgado de Menores de Almería, por delito de incendio por
imprudencia grave, siendo apelante el menor Leovigildo , bajo la dirección Letrada del Sr. Guedella Lorente,
siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares representadas por los Letrados Sres.
Fernández Cabrera, Rey Bellot y Villanueva Acosta, figurando como Responsable Civil y parte apelada el
Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Almería Sr. Pérez Martínez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 11/12/17 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' I.- 'Los menores Patricio (n. NUM000 /2000), Remigio (n. NUM001 /1999), Roque (n. NUM002 /2001) y Saturnino (n. NUM003 /2001), solían reunirse en sus tiempos de ocio, en las inmediaciones del paraje La Molineta de la Ciudad de Almería, donde a veces coincidían con los también menores Leovigildo (n. NUM004 /2000), Virgilio (n. NUM005 /1999), Constanza (n. NUM006 /2004) y Debora (n. NUM007 /2002) y el mayor de edad Juan Carlos . En dicho lugar existe una casa cueva abandonada, con algunos muebles y colchones viejos, que a veces era utilizada por aquéllos como lugar donde reunirse y pasar el tiempo.

II.- Sobre las 17:00 horas del pasado día 03/04/2017), Patricio mantuvo un fuerte discusión con Juan Carlos , por supuestas deudas económicas. Tras la discusión, Juan Carlos , Virgilio , Constanza y Debora entraron en la casa cueva para pasar un rato tranquilos charlando. Mientras tanto, Leovigildo , con intención de gastarles una broma, precintó horizontalmente con cinta adhesiva la puerta de madera que había en el acceso de la casa cueva, dificultando la salida de la misma.

III.- Dado que Patricio seguía enfadado, decidió dar un susto a Juan Carlos y a sus acompañantes.

Para ello, colocó cerca de la salida un sofá viejo y le prendió fuego con un mechero, todo ello a sabiendas del riesgo para la vida de aquéllos que iba a generar.

de la casa cueva, pese a lo cual IV.- Se generó, así, una bola de fuego que se propagaba con rapidez y dificultaba cada vez más la salida Patricio se quedó quieto y tranquilo, asumiendo las consecuencias. Por el contrario, Leovigildo reaccionó llamando a Virgilio -al que conocía-, para avisarle del peligro, diciéndole: ' Evaristo , Evaristo , sal y ayúdame a apagar el fuego', saliendo éste con lo cual resultó indemne. Sin embargo, cuando Juan Carlos , Constanza y Debora intentaron salir, el fuego había adquirido tales dimensiones que les resultó imposible escapar de allí.

V.- El menor Leovigildo , viendo lo que había hecho, intentó apagar el fuego con un elemento combustible -cojín- con lo cual, lejos de evitar la propagación del fuego, contribuyó a favorecerla, mientras Juan Carlos gritaba: 'llamad a los bomberos', 'llamad a los bomberos'.

VI.- Los menores Remigio , Roque y Saturnino presenciaron lo que estaba sucediendo y los intentos de Leovigildo por apagar el fuego, pese a lo cual se mostraron fríos y pasivos, sin hacer absolutamente nada para evitar que el fuego aumentara sus dimensiones. Únicamente cuando el desenlace fue ya inevitable, Remigio llamó por teléfono al número 112 de emergencia y, acto seguido, los tres fueron a pedir ayuda.

VII.- A consecuencia del fuego provocado por Patricio y Leovigildo , fallecieron Debora (15 años), Constanza (12 años) y Juan Carlos (18 años), debido a asfixia por inhalación de humo, con carbonización cadavérica. Todo ello en virtud de los respectivos informes de sanidad, emitados por el Médico Forense.

VIII.- En la fecha de autos, 03/04/2017, los fallecidos tenían los siguientes familiares relevantes: I.- Fallecida Debora (hasta 30 años).

* Padre : no consta.

* Madre : Elisenda .

* Allegado : Onesimo (actual marido).

* Hermana : Felisa (h. 30 años; n. NUM008 /1999).

* Hermano : Luis Miguel (h. 30 años; n. NUM009 /2007).

No procede considerar al hermano Pedro Francisco (n. NUM010 /2017), pues no había nacido aún a la fecha del hecho causante.

II.- Fallecida Constanza (hasta 30 años).

* Padre : Alvaro .

* Madre : Sonia .

III.- Fallecido Juan Carlos (hasta 30 años).

* Padre : Leopoldo .

* Madre : Marí Juana .

* Hermano : Estanislao (h. 30 años; n. NUM011 /1996).

* Hermano : Gabriel (h. 30 años; n. NUM012 /1997).

* Hermano : Leopoldo (h. 30 años; n. NUM013 /2005).'

TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' 1.- Que debo imponer e impongo: * Patricio : en concepto de autos del delito A), la medida de internamiento en régimen cerrado durante 8 años , complementada con libertad vigilada durante 5 años .

* Leovigildo : en concepto de autos del delito A), la medida de internamiento terapeútico para deshabituación de sustancias tóxicas -en régimen cerrado- durante 3 años , complementada con libertad vigilada durante 5 años .

* Remigio : en concepto de autos del delito B), la medida de internamiento en régimen semiabierto durante 24 meses , divididos en 18 meses de internamiento efectivo y 6 meses de libertad vigilada.

* Roque : en concepto de autos del delito B), la medida de libertad vigilada durante 22 meses , que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo a la normativa familiar, b) asistencia al centro escolar con observancia de una conducta correcta, c) seguimiento escolar, y d) programa para prevención del consumo de sustancias tóxicas.

* Saturnino : en concepto de autos del delito B), la medida de libertad vigilada durante 24 meses , que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo a la normativa familiar, b) asistencia al centro escolar con observancia de una conducta correcta, y c) seguimiento escolar, así como tratamiento ambulatorio para la prevención del consumo de sustancias tóxicas durante 24 meses .

2.- Será de abono, en cada caso, el período cumplido como medida cautelar, la cual se declara sin efecto.

3.- En materia de responsabilidad civil: A) El menor Patricio y sus PADRES , indemnizarán a los siguientes perjudicados, con una cuota del 60% de las respectivas cantidades: * Familiares de Debora en 137.844 euros .

* Familiares de Constanza en 175.438 euros.

* Familiares de Juan Carlos en 200.500 euros.

En todos los casos, más los intereses legales.

Se declara la responsabilidad civil solidaria de los padres del menor.

B) El menor Leovigildo y sus PADRES , indemnizarán a los siguientes perjudicados, con una cuota del 40% de las respectivas cantidades: * Familiares de Debora en 137.844 euros .

* Familiares de Constanza en 175.438 euros.

* Familiares de Juan Carlos en 200.500 euros.

En todos los casos, más los intereses legales.

C) Debo absolver y absuelvo al AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA , de cualquier género de responsabilidad civil.'

CUARTO.- Por la defensa del menor Leovigildo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito por el que ha sido condenado, y subsidiariamente la minoración de la condena.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y restantes partes personadas, interesando el primero la confirmación de la sentencia recurrida si bien admitiendo la minoración de la condena en los términos solicitados por el recurrente. Las restantes partes no presentaron escrito alguno Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose la celebración de la preceptiva vista en la que el apelante y Ministerio Fiscal ratificaron sus escritos y las Acusaciones Particulares y Responsable Civil se adhirieron a las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal, quedando el recurso concluso para sentencia, tras la oportuna deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida si bien se suprime del Hecho Probado VII toda referencia al menor Leovigildo .

Fundamentos

PRIMERO .- La apelación planteada por la Defensa del menor se sustenta en la vulneración del principio de presunción de inocencia, entendiendo que el menor Leovigildo no es autor del delito por el que ha sido condenado, esto es, no ha cometido los hechos previstos y sancionados en el articulo 351 del Código Penal en relación con el articulo 358 de dicho Texto Legal en concurso con tres delitos de homicidio. En segundo lugar y de forma subsidiaria en caso de no prosperar la primera alegación, solicita se rebaje la pena impuesta a un año de internamiento. El Ministerio Fiscal y restantes partes se oponen a la absolución mostrando su conformidad con la rebaja de la pena en los términos interesados.



SEGUNDO.- Se alega por el recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia por entender que no concurren en su defendido los elementos del delito por el que ha sido condenado. Al respecto conviene indicar que la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española , que como presunción 'iuris tantum' significa que a todo acusado de la perpetración de un delito o falta se le reconoce, ab initio, inocente mientras no se demuestre lo contrario, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución , y, de otra, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origina su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Es necesario recordar la doctrina existente en torno a la interpretación del art. 351 del Código Penal .

Habría de servir, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2011 , que dice '... Con mayor amplitud y detenimiento se pronuncia la STS de 16 de abril de 2010 , de la que merecen consignarse los siguientes fragmentos: el tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 del Código Penal consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación la creación de un peligro o riesgo cierto para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado . Desde el punto de vista subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Y debemos tener en cuenta, como recuerda la STS 969/2004 de 29 de julio , en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar, siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro ( STS 381/2001, de 13 de marzo ) . La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ( SSTS 142/97 de 5 de febrero , 2201/2001 de 6 de marzo de 2.002 y 724/2003 de 14 de mayo ). Se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas ( STS de 13 de marzo de 2000 )... '.

Por lo que se refiere al delito de incendio por imprudencia grave del articulo 358 del CP , la principal exigencia del tipo radica en el carácter grave de la imprudencia lo que exige un elevado grado de peligrosidad insuficientemente controlada, y por tanto una grave infracción de alguna norma elemental de cuidado, incurriendo en ella el hombre muy poco cuidadoso. Por el contrario, la imprudencia leve supone una actividad no muy peligrosa, pero superando el riesgo permitido o la realización de una actividad bastante peligrosa, pero con ciertas medidas, aunque insuficientes, de control, y por tanto la infracción de una norma de cuidado no elemental o una infracción poco grave de una norma de cuidado elemental. En definitiva la imprudencia grave, consiste en la omisión de las elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria, y se caracteriza por impresiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por la desatención grosera y/o relevante de lo que es exigible a cualquier persona (en tal sentido, el TS en STS 15/4/02 , STS 9/2/15 ), lo que implica que además de la conformidad objetiva que supone la omisión de las mas elementales normas de cuidado, la subjetiva aplicable al individuo que se juzga, atendiendo a sus circunstancias intelectuales, y el ámbito de su conocimiento ( STS 9/6/99 ) .

Aplicando la anterior doctrina al presente caso enjuiciado, examinamos los argumentos en los que el Magistrado sustenta su condena respecto de Leovigildo y así, en la pagina 19 de la sentencia se indica: ' Por su parte Leovigildo no intervino en ese prendimiento inicial del fuego, pero cuando este fue aumentando sus proporciones intento apagalo con un cojín, lo que determino que fuera a mas en lugar de disminuir, dado el material inflamable del que estaba hecho (....) todo lo cual contribuyo a incrementar los efectos del incendio '.

Continuando con los argumentos, sigue la sentencia indicando que existió una clara y directa relación causal entre la actividad de Leovigildo de aumentar la dimensión del fuego con su intento de apagarlo con un elemento combustible. Dice la sentencia (pag 21) ' Distinto es el caso de Leovigildo , pues todos los implicados coincidieron en afirmar que el no prendió ningún fuego, por lo que no hubo propósito de incendiar. Ahora bien su actitud determino un aumento de las proporciones del mismo y, por ende, incremento el peligro para las personas, por una doble via; por una parte intentando apagar el fuego con un elemento combustible, un cojín, y por otra, al haber precintado antes la puerta con cinta adhesiva, aun de forma burda, de modo que si no impedía si dificultaba la salida de la zona interior a los que allí se hallaban. Es por ello que poseía conciencia del peligro resultante para las personas así como que incurrió en una grave infracción del deber de cuidado constitutiva de imprudencia grave en los términos previstos en el articulo 358 del CP '.

Consideramos que el recurso interpuesto por el menor debe ser estimado. El menor Leovigildo no llevo a cabo ninguna conducta de prendimiento del sofá, con lo que no desarrollo la acción típica del articulo 351 del Código Penal , pero es mas, la actuación desplegada por el acusado no puede calificarse de imprudente y mucho menos, grave. Cuando el sofá comenzó a arder por la acción de otro de los acusados, intento apagarlo con lo que tenia cerca, utilizando en este caso uno de los cojines del sofá para tratar de aminorar las dimensiones del fuego. Esta acción hubiera sido llevada a cabo por cualquier persona en un intento de apagar el fuego, y en modo alguno merece reproche penal. Debe tenerse en cuenta, a mayor abundamiento, que el menor Leovigildo , folio 646 de las actuaciones, presenta dificultades cognitivo-intelectuales, llamando la atención del Equipo Técnico el cociente intelectual limite del mismo. Por otro lado el bombero que depuso en el plenario, Bombero 8000, afirmo que una vez que el sofá comienza a arder, se propaga muy rápido, y es imposible apagalo aunque se disponga de un extintor, solo se puede apagar con agua. El Magistrado de la instancia consideró que Leovigildo incrementó el peligro para las personas que había en el interior de la cueva, por una doble vía, una, en su intento de apagar el fuego como hemos analizado anteriormente, pero también entiende que incremento el peligro por haber precintado la salida de la cueva con cinta adhesiva. No compartimos esta ultima afirmación. Efectivamente Leovigildo cogió cinta adhesiva que había en la zona y la coloco de forma burda en la puerta, puerta que estaba encajada en su sitio sin las correspondientes bisagras y que venia a cerrar la cueva apoyándose en la propia estructura de la entrada. Una vez se inició el fuego, Leovigildo avisó a sus amigos que se encontraban en el interior de la cueva, y uno de ellos, Virgilio , logro salir sin mucho esfuerzo, propinando una patada a la puerta de madera, acción en la que no empleo un tiempo relevante, solo preciso una patada. Virgilio vio el sofá y decidió salir de la cueva, igualmente se aproximo desde el interior de la cueva a la puerta, Juan Carlos , quien vio perfectamente lo que estaba ocurriendo, asi lo indico Virgilio , y no obstante decidió entrar nuevamente al interior de la cueva, quedando la puerta abierta tal y como la dejo Virgilio . El precinto burdo efectuado por Leovigildo , no aumento el peligro en modo alguno, no solo porque fácilmente fue roto, sino porque ademas esta acción se llevo a cabo, de forma individual y sin previo acuerdo, antes de prenderse el sofá.



TERCERO- Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso, revocando la sentencia recurrida y absolviendo al menor Leovigildo y todo ello con declaración de oficio de las costas en ambas instancias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación deducido por el Letrado Sr. Guedella Lorente contra la sentencia dictada con fecha 11/12/17 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Menores de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, ABSOLVIENDO LIBREMENTE al menor Leovigildo de los hechos de los que venia acusado, con declaración de oficio de las costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.