Sentencia Penal Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 17/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Secci ón Primera
Rollo número 17/18
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 218/17
SENTE NCIA núm. 79/18
S.S. Ilmas.
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En PALMA, 6 de abril de 2018.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba
indicada, el presente rollo número 17/18 en trámite de apelación contra la sentencia número 366/17 dictada el
día 30 de octubre de 2017 en el procedimiento abreviado número 218/17 seguido ante el Juzgado de lo Penal
número 3 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Torcuato por PRESCRIPCIÓN de la falta de vejaciones injustas definitivamente calificada en esta sentencia y por la que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio.'

SEGUNDO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.



TERCERO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia interpone el Ministerio Fiscal , recurso de apelación fundamentado en: 1) infracción de normas por indebida aplicación del desaparecido artículo 620.2 del CP a partir de la reforma operada por la Lo 1/2015 y por indebida aplicación de los preceptos recogidos en el escrito de acusación 2) recogía diversas sentencias del TS en las que los tocamientos en nalgas, en senos y cualquier otro que pueda considerarse impúdico aún tratándose de un mero 'contacto corporal' han sido calificados como delitos contra la indemnidad sexual 3) conforme a lo anterior, no podía concordarse la aplicación del instituto de la prescripción.

Solicitaba la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se proceda a la condena del acusado como autor responsable de un delito del artículo 181.1 del CP de conformidad con los pedimentos formulados por el Ministerio Fiscal.

Se solicitaba la estimación del recurso y la absolución por el delito de estafa y de falsedad en documento mercantil.



SEGUNDO: 2 Siend o recurrida una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, en lo que aquí nos atañe a la hora de resolver, y dado que la pretensión subsidiaria del Ministerio Fiscal, es que se condene al acusado en esta segunda instancia, ello no es posible por cuanto sería necesaria la audiencia al afectado en tanto que la sentencia de la instancia no contiene valoración alguna de la prueba practicada.

Tal y como establece la STC de 6 de junio de 2016 , en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España ) '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013 , 205) , FJ 7 105/2014, de 23 de junio (RTC 2014 , 105) , FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 142/2011 de 26 de septiembre de 2011 (LA LEY 191026/2011) , se indica que no cabe en apelación obtener una decisión de condena, por nueva valoración de los hechos probados que impliquen un diverso juicio sobre la culpabilidad....... cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas.

Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

En el caso de autos, no estamos ante un simple cuestión jurídica, sino ante una sentencia que ni siquiera entra a valorar la prueba practicada puesto que considera que los hechos objeto de acusación quedarían incardinados en el antiguo artículo 620.2 del CP y estarían prescritos.

Sin entrar en el análisis de la jurisprudencia reseñada en la sentencia de instancia y en el recurso, el caso es que los hechos probados no contienen un verdadero relato fáctico lo que impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida a control en segunda instancia y del resto de los motivos articulados por la acusación pública, en concreto el de infracción Ley. Comprobamos que los hechos probados se indica 'que Torcuato ... fue objeto de acusación por parte del Ministerio público.....' El objeto del recurso pretendido es comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir, cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe, si bien la consecuencia de ello no puede ser, conforme a la doctrina anterior, la revocación y condena en segunda instancia, puesto que ello supondría una redacción de hechos probados ex novo derivada de la consideración de pruebas de carácter personal, no valoradas en primera instancia, y con vulneración del principio de inmediación. Dado que la nulidad no puede ser declarada de oficio y la misma no ha sido instada, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

Fallo

DESES TIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia número 218/17 dictada el día 30/10/2017, en el procedimiento abreviado número 218/17 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- CAROLINA COSTA ANDRES, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .