Sentencia Penal Nº 79/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1590/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00079/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AN
Modelo: 213100
N.I.G.: 15061 41 2 2014 0100619
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001590 /2017 T
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FERROL
PA Nº 234/16
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Paula
Procurador/a: D/Dª MARIA YOLANDA BORRAS VIGO
Abogado/a: D/Dª MARIA LEONARDO MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMA. SRA. MAGISTRADA-PRESIDENTA
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ
En A Coruña, a 23 de marzo de 2018.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 1590/2017, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 234/2016, seguidas de oficio por un delito contra la
ordenación del territorio, figurando como apelante Paula , representado por la procuradora Sra. Borras Vigo y
defendida por la abogada Sra. Leonardo Martínez, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente
del presente recurso el Ilmo. Sr. CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A CORUÑA con fecha 29-09-2017, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Paula , mayor de edad, con DNI NUM000 , como responsable, en concepto de autora, de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el 319.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, DOCE MESES de multa a razón de SIETE EUROS diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e, inhabilitación especial para la realización de actividades relacionadas con la construcción por tiempo de UN AÑO; así como al pago de las costas.

Asimismo, se acuerda, conforme al artículo 319.3 que la condenada deberá proceder, en el plazo de seis meses, a la completa demolición de las tres edificaciones a fin de lograr la íntegra restauración de la realidad física existente con anterioridad a las mismas, acordándose que en su defecto dicha demolición se lleve a cabo por la Administración, a costa de la acusada.

En vista de la ausencia de antecedentes penales de la condenada, se suspende la pena privativa de libertad a la condenada por el plazo de dos arios, condicionada a que no delinca durante este plazo.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Paula , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 27-11-2017, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 15-12-2017, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido en aras a la brevedad

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Paula se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ferrol en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, siendo apelado el Ministerio Fiscal, el cual se opone a la estimación del recurso por las razones que constan en su escrito.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación se centra en el error en la apreciación de la prueba que habría afectado a la juzgadora de instancia. La cuestión concierne no tanto a lo realizado por la acusada cuanto a la fecha en que lo realizó. En la sentencia se concluye que lo edificado aún no estaba concluido en el año 2011, mientras que la recurrente afirma que el último acto constructivo data del año 2008, por lo que, dado el tiempo transcurrido hasta el inicio del procedimiento penal, habría prescripción y, por tanto, absolución de la acusada.

Sin embargo, la prueba en que se ha basado la juzgadora le conduce a una conclusión bien distinta.

Nos referimos a la testifical del agente de la Policía Local de Cedeira al afirmar que el 17 de abril de 2011 la construcción estaba sin concluir. También a la de Dª. Noemi (subinspectora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística), que declaró que cuando giró la visita de inspección (día 20.7.11) pudo ver cómo la construcción estaba con una fachada de ladrillo sin revestimiento y que en la segunda planta le faltaban las puertas. Que en esas condiciones viviera o dejara de vivir allí la acusada es totalmente indiferente a los efectos de consumación del delito urbanístico. Lo cierto es que en 2011 se seguía infringiendo la legalidad y actualizando la lesión del bien jurídico, por lo que el delito aún se hallaba en fase de consumación. Por tanto, no habrían transcurrido desde entonces los plazos prescriptivos del Código penal, revisados al alza como es sabido en el año 2010.



TERCERO.- Tampoco está de acuerdo la parte apelante con la sentencia de grado en otros aspectos.

Dice que yerra al manifestar que las construcciones se encuentran dentro de los 100 metros de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, siendo ello incierto, ya que las construcciones de referencia se encuentran a menos de 200 metros, fuera de la limitación general de los 100 metros como afirma la sentencia.

Cierto que en la sentencia se alude a 100 metros, pero se trata de un error de transcripción, en cualquier caso irrelevante, pues en el art. 32.1.e) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, se alude al suelo rústico de protección de costas, constituido por los terrenos, situados fuera de los núcleos rurales y del suelo urbano, que se encuentren a una distancia inferior a 200 metros del límite interior de la ribera del mar. Por tanto, en el margen de los 200 metros sigue existiendo infracción.



CUARTO.- Discute también la recurrente acerca de la calificación del suelo, que estaría clasificado, a su entender, como 'suelo urbanizable, no programado, pero urbanizable', lo cual le habrían hecho saber a la acusada desde el Ayuntamiento. Además, la obra se habría hecho de manera pública y notoria por la creencia absoluta de que la conducta no era ilegal al estar amparada por las indicaciones de la Administración local, quien pudo ver la obra sin que actuara de oficio para paralizarla. Sigue diciendo que solo le concedieron por escrito desde el Ayto. el permiso del muro de cierre, y verbalmente le explican que si le corre prisa levantar la construcción interior debido a la enfermedad de esclerosis múltiple que sufre su marido, que 'vaya haciendo' y que más adelante ya le dan la licencia, indicándole desde este organismo ciertas instrucciones a seguir como distancias del retranqueo del muro, materiales de construcción... necesarias todas ellas para que la construcción cumpla todos los parámetros de legalidad.

Este Tribunal prefiere no pronunciarse acerca de si le parece o no creíble esta versión del 'ti vai facendo' auspiciada desde una administración local. Pero aun en la hipótesis de que así fuera, carecería de todo efecto jurídico. Incluso si se le hubiera dado una licencia a la acusada, y ésta fuese contraria a la legalidad urbanística, ello no le eximiría de su responsabilidad penal. En todo caso, no es de recibo proceder a edificar en la parcela sabiendo que no se le ha otorgado licencia alguna para ello. Indudablemente, si la legalidad lo permitiese se le habría concedido, y si no se ha hecho, la conclusión debe ser evidente para cualquiera.

Como igual de irrelevante es la aludida 'legalización de las obras' posterior a la comisión del hecho.

En el momento de la verificación del delito lo cierto es que no se podía edificar en el terreno en razón de su clasificación urbanística (y además por dos conceptos diferentes), por lo que un futurible como el desarrollo del Plan de sectorialización de la Magdalena no iba, con la solicitud de adhesión del terreno '(y por lo tanto de sus edificaciones)' a destipificar la conducta como pretende hacernos creer la recurrente.



QUINTO.- Alega también, de manera amalgamada, la concurrencia de un error de tipo, que en otros momentos califica de error de prohibición. Sin embargo, es bien conocido que el tema urbanístico es una cuestión jurídica de cierta complejidad en la que es preciso actuar siempre procurando agotar el conocimiento de la cuestión. Por ello, para edificar se debe solicitar una licencia (eso lo sabe también una mariscadora sin estudios) y no es asumible fiarse a lo que verbalmente le hayan podido decir en el Ayuntamiento de que 'fuera haciendo'. Obviamente, ninguna prueba hay de la existencia de ese consejo verbal, carente en todo caso de efecto alguno en relación con la parte subjetiva del tipo ni sobre el conocimiento de la antijuridicidad.



SEXTO.- Se alega también infracción de diversos preceptos legales como los arts. 319.2 y 3 CP , 14 CP , y 24 CE . Desde luego la aplicación al caso del delito urbanístico es incuestionable y el encaje de la conducta en su supuesto de hecho irreprochable, pues se trata de la edificación de una vivienda no autorizable en suelo no urbanizable como razona ampliamente la juzgadora en su resolución y que no vamos a reiterar en aras a la brevedad. Y no se opone a ello el que en las inmediaciones hubiera edificaciones en similar situación ni tampoco la presunta pasividad del Ayto. en no paralizar una obra que se estaba haciendo de manera, según se nos dice, pública y notoria.

SÉPTIMO.- En cuanto a que la juzgadora se extralimitó y no debería haber acordado la demolición de la construcción porque ya fue objeto del procedimiento ordinario 84/2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Ferrol, cabe decir que el art. 319.3 CP disponía a la fecha de comisión de los hechos que «en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar»; por tanto, ninguna extralimitación puede haber al ordenar una demolición que la ley deja en sus manos para llevarla a cabo, motivadamente (vid. SSTS de 21.6.2012 y 11.11.2016 ). Y, en efecto, así lo hace (motivadamente) en el fundamento de Derecho sexto de su resolución. Y lo que hubiera sido objeto del referido procedimiento administrativo en nada afecta al Tribunal penal, cuya primacía e independencia es manifiesta, derivando su resolución de la comisión de un delito y no de una infracción administrativa. Se trata de una consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, según lo previsto con carácter general en el artículo 113 CP , que contempla la posibilidad de imponer al autor conductas reparatorias o efectuarlas a su costa.

En cuanto a la violación del art. 14 CP , ya nos hemos pronunciado para excluir la concurrencia de cualquier error sobre el tipo o la antijuridicidad.

OCTAVO.- Igualmente, se alega vulneración del principio de intervención mínima por constituir los delitos sobre la ordenación del territorio la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, reservándose la vía penal para las infracciones más graves, sin que dicha gravedad pueda venir condicionada por la calificación que al respecto se haga por la autoridad administrativa en el ejercicio de su potestad sancionadora.

Yerra la apelante en el destinatario de sus censuras, que no es obviamente el Tribunal, sino el legislador.

Sólo a éste compete la decisión acerca de cuáles de las múltiples acciones u omisiones atentatorias a bienes jurídicos merecen una consideración cualificada para ser elevadas a la categoría de delitos. Pero una vez que dicha decisión ha fraguado en la incorporación a las leyes penales de una serie de tipos, los jueces y magistrados están obligados a aplicarlas por su indeclinable sometimiento al imperio de la ley más allá de la opinión que les merezcan.

NOVENO.- Se invoca finalmente la vulneración del principio acusatorio por cuanto pese a que el Ministerio Fiscal solicitó una pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, la juzgadora condenó a razón de 7 euros diarios.

Probablemente ello obedezca no a una deliberada intención de ultrapasar la petición del Ministerio Público sino a un error, puesto que el escrito de conclusiones provisionales contenía una petición de 9 euros diarios y fue en el trámite de conclusiones definitivas donde el Fiscal rebajó su pretensión a 6 euros.

Ciertamente, se produjo una vulneración del principio acusatorio y por ello es menester reducir la cuota diaria de la multa impuesta a 6 euros diarios.

DÉCIMO.- En atención a lo anteriormente expuesto procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia de instancia en el único extremo de reducir la cuota diaria de la multa impuesta a 6 euros, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paula contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ferrol en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de reducir a 6 euros diarios la cuota de la multa impuesta, manteniendo invariado el resto del fallo condenatorio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.