Sentencia Penal Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 72/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MMG236
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2015/0002635
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 72/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 31/2015
Apelante: D./Dña. Vicente
Procurador D./Dña. MARIA JESUS MARTINEZ ROJO
Letrado D./Dña. IVAN ORTEGA RUIZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 79/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
Dª ISABEL HUESA GALLO
Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN (PONENTE=
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por este Tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 29/09/2017
del Juzgado Mixto nº 4 de Coslada en autos de Procedimiento abreviado 526/2011, seguido contra Vicente
por tenencia ilícita de armas.
Son partes: como apelante D. Vicente , representado por la procuradora Dª María Jesús Martínez Rojo
y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO .- las diligencias penales de referencia fueron instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada en sede de diligencias previas nº 526/11 las que tras la instrucción practicada fueron declaradas conclusas y elevadas a este Juzgado, en el que se señalaron para la celebración del juicio oral el día 21 de septiembre de 2.017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas a las que no se renunció, con el resultado que figura en el acta extendida al efecto y en el soporte audiovisual empleado

SEGUNDO. - En sus conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal solicitó la condena del acusado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código penal , a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, comiso del arma intervenida a la que se dará el destino legal, pago de costas del procedimiento.



TERCERO. - Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Vicente se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2018 que le condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artº 563 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art1 21.6 del Código Penal apreciada como muy cualificada a la pena de nueve meses de prisión, arguyendo como motivos del recurso vulneración del principio de presunción de inocencia, falta de motivación de la sentencia y de la individualización de la pena.

Nuestro TC desde la STC 31/1981 ,hasta fechas recientes, como la STC 340/2.006 de 11 de diciembre , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia , en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

En el juicio se ha practicado prueba de cargo, que ha sido obtenida en el seno del juicio oral celebrado con todas las garantías y la sentencia contiene un análisis motivado y acorde con criterios racionales del material probatorio, de modo que no es posible apreciar la vulneración del derecho reconocido en el art.24-2 CE .

el recurrente entiende que el arma que portaba el acusado es un arma de fogueo y no fue exhibida, sino que se llevaba oculta por lo que aunque tuviese borrado el número de serie y modificado el cañón, ello no significa que se trate de un arma legal y no necesita ningún tipo de licencia para su uso.

El delito penado en el art.563 y 565 CP sanciona la tenencia de armas prohibidas y de las reglamentarias modificadas en alguno de sus aspectos esenciales. El arma a la que se refiere este procedimiento es una pistola semiautomática detonadora diseñada para el disparo de cartuchos de fogueo y como tal autorizada sin necesidad de licencia de armas (incluida en el art.3 , 7ª categoría, del Reglamento de Armas , RD 137/93 de 29 de Enero y su posesión legal no precisa de licencia o permiso ( art.54-5º del RD 137/93 ), sin embargo ha sufrido una modificación sustancial, que la convertiría en arma prohibida, según la definición del art.4-1 a) del RD 137/93 : Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo. La modificación ha consistido en la modificación del cañón a fin de permitir el paso de percusión de cartuchos detonantes modificados que pueden causar lesiones similares a las de un arma convencional de 1ª categoría' arma de fuego corta' El delito de tenencia ilícita de armas requiere desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de la dicha disponibilidad. El tipo subjetivo exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el ánimo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario por ello que la posea a título de dueño (en este sentido STS de 16-5-2006 º).

Entiende la Sala que estos elementos han quedado acreditados, la posesión del arma por parte del acusado no fue siquiera discutida ni tampoco su porte por el mismo, llevándola escondida entre sus ropas cuando fue detenido por la policía precisamente porque iba vestido con ropa de abrigo y braga en el cuello, con actitud huidiza, portando además un cartucho detonante, y presentando la citada pistola el número de serie borrado Estos datos conducen a concluir que en la conducta del este acusado concurren todos los elementos del delito penado en los arts.563 del Código Penal .



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación, la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero : '. Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E . y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Exigencia de motivación que ha venido reclamando de manera reiterada el Tribunal Supremo -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que tiene declarado que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.' En el presente caso, la Juzgadora a quo, realiza una valoración sobre porque opta al imponer la pena en el delito de resistencia cometido por el acusado con pena de multa en vez de con pena de prisión, pero no justifica la duración de dicha pena, que fija en 10 meses, en lugar de la mínima que se sitúa en 6 , y que no puede entenderse se cumpla con la argumentación antes recogida sobre la carencia de especial gravedad en la conducta el acusado, ni de las lesiones sufridas por el agente policial, pues como ocurre en la sentencia citada, dicha justificación es precisamente la que determina una pena mínima, por lo que debe estimarse el recurso en este punto, e imponer la pena mínima de seis meses, pues tal y como se recogía por la Sala en la sentencia referenciada 'sin que este Tribunal de apelación pueda subsanar este defecto de motivación, puesto ello supondría, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992 , 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro', por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia.' Este motivo de recurso debe rechazarse de plano pues la sentencia se encuentra íntegramente motivada en cuanto a los hechos imputados y participación del acusado en los mismos, así como en relación a la individualización de la pena que impone en su extensión media dentro de la inferior en grado al haber aplicado ala atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El artº 563 del código penal prevé una pena de uno a tres años de prisión por lo que la pena impuesta de 9 meses de prisión se encuentra dentro de la horquilla prevista para el caso de que se aplique la rebaja en grado como es el caso.

La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.



TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA JESÚS MARTÍNEZ ROJO en nombre de Vicente contra la sentencia de 29 DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE dictada por el Jdo. de lo Penal 2 de Madrid en juicio oral 219/2.011, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 05/03/2018. Doy fe.