Sentencia Penal Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 191/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.045.00.1-2014/0007071
Procedimiento Abreviado 191/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 933/2014
SENTENCIA Nº 79/2020
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas./o. Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7ª
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
Dña. Caridad Hernández García
D. Jacobo Vigil Levi
En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
nº 809/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo y seguida por el trámite de
procedimiento abreviado por los delitos de estafa, apropiación indebida y hurto contra D. Germán , nacido el
NUM000 de 1966 en Los Molinos, hijo de Ángela y de Hernan , vecino de Guadarrama (Madrid), D. Indalecio
nacido el NUM001 de 1992 en Guadarrama (Madrid), hijo de Benita y Jaime , vecino de Guadarrama (Madrid),
D. Juan nacido el NUM001 de 1992 en Guadarrama (Madrid), hijo de Benita y Jaime , vecino de Guadarrama
(Madrid), D. Luis Miguel nacido el NUM002 de 1960 en Madrid, hijo de Estibaliz y Pelayo , vecino de Madrid
y D. Luis Miguel nacido en el NUM003 de 1985, con DNI NUM004 estando representados por la Procuradora
Dña. Asunción Alonso Ruiz y defendidos por el Letrado D. Jorge Amo Granados. Siendo parte acusadora el Mº.
Fiscal y CARNICERIAS CAMPOVERDE S.L.U. como Acusación Particular y como Ponente la Magistrada Doña.
Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó el sobreseimiento provisional del art.

641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el archivo de la causa por no concurrir suficientes indicios racionales para acreditar la comisión de un delito de apropiación indebida, hurto o estafa.



SEGUNDO.- La acusación Particular, en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del artículo 235 del Código Penal, de un delito de estafa del art. 248 y 250 del C. Penal y de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal de los que responderían: - D. Germán , D. Juan , D. Indalecio , responden como autores de un delito continuado de hurto, apropiación indebida, y estafa, y además D. Germán responde como autor de un delito de apropiación indebida.

- D. Belarmino y D. Luis Miguel como autores de un delito continuado de hurto, y como cómplices de un delito de apropiación indebida y de un delito de estafa.

Para ellos solicitó la imposición de las siguientes penas: - Por el delito continuado de hurto a los acusados D. Germán , D. Juan , D. Indalecio , D. Belarmino y D. Luis Miguel la pena de tres años de prisión.

- Por el delito continuado de estafa a los acusados D. Germán , D. Juan y D. Indalecio , la pena de seis años de prisión, así como multa de doce meses de duración a razón de 30 euros diarios y a los acusados D. Belarmino y D. Luis Miguel , como cómplices la pena de dos años de prisión.

- Por el delito continuado de apropiación indebida a los acusados D. Germán , D. Juan y D. Indalecio , la pena de cinco años de prisión y a los acusados D. Belarmino y D. Luis Miguel , como cómplices la pena de dos años de prisión.

- Por un delito de apropiación indebida al acusado D. Germán la pena de seis meses de prisión.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó imponer a los acusados en atención a los artículos 109 y ss., en particular el 120.4° del Código Penal, la cantidad de 316.000 euros que deberán abonar solidariamente.



TERCERO La Defensa de los Acusados en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de la Acusación Particular así como con las penas solicitadas al no haber cometido sus defendidos delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsables.

HECHOS PROBADOS Germán , fue contratado en febrero de 2010, como encargado de CARNICERIAS CAMPOVERDE SLU, prestando sus servicios en la Carnicería sita en la Avda. Salvador Sánchez Frascuelo Local 9 de la localidad de Moralzarzal. En la misma tienda comenzaron a trabajar sus hijos, primero en julio de 2010 Indalecio , que lo hizo como aprendiz, y después Juan , como mozo. Germán y sus hijos fueron despedidos el 11 de febrero de 2014.

Durante el tiempo que los antes citados, trabajaron para CARNICERIAS CAMPOVERDE SLU, han vendido en la tienda la carne que la empresa les facilitaba, a distintos clientes, tanto particulares, como a otros carniceros y también a empresas de restauración, entre ellos a Belarmino .

No ha quedado acreditado cuantos kilos de carne entraron en la tienda, ni cuál fue el volumen de la recaudación en el periodo de tiempo que media entre los años 2010 a febrero de 2014.

No ha quedado acreditado que los acusados Germán , Indalecio , Juan , Belarmino o Luis Miguel , se hayan apropiado de alguna cantidad de carne, para disponer de ella en su propio beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que declaramos probados no son constitutivos de infracción penal y a este resultado se llega por la valoración conjunta de la prueba realizada en los términos que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La acusación sostiene que los acusados, todos, sustraen carne de la tienda y dice que para venderla fuera del establecimiento a diferentes compradores.

Y esto se hace prevaliéndose de la condición de encargado de la carnicería del acusado Germán , con el apoyo de sus hijos Indalecio y Juan y contando con la complicidad de Belarmino administrador de la mercantil los Lídianos SL y del hijo de este Luis Miguel . En ejecución del plan perfectamente concertado dice la acusación, Germán y sus hijos preparaban grandes cantidades de carne que sacaban de la tienda, de carnicerías Campoverde, sin etiquetar y sin pagar y la repartían en sus puntos de venta donde tenían un trabajador.

Las cantidades que obtenían de la venta de la carne realizada en los términos antes indicada pasaban a engrosar el patrimonio de los acusados que se han apropiado de esta manera de una importante cantidad de dinero, que concreta en el acto del juicio oral en la cantidad de 316.000 €.

Al margen de otras consideraciones, como los términos generalistas de la acusación, es lo cierto como ya hemos adelantado, que la prueba practicada no acredita que los acusados actuaran de la forma que describe la acusación.

La acusación particular con el relato de hechos que hemos indicado al inicio del fundamento jurídico anterior, sostiene que esos hechos son constitutivos de un delito continuado de hurto, un delito continuado de estafa, y un delito continuado de apropiación indebida, haciendo responsable de estos delitos a Germán , a Indalecio y a Juan , y Belarmino y su hijo Luis Miguel serían también autores de un delito continuado de hurto y cómplices de la apropiación indebida y del delito de estafa.

Esta acusación, se sustenta en la testifical del querellante, del testigo Segismundo , en las grabaciones aportadas con la querella y en los datos económicos, que evidencia, al entender de esa parte, las pérdidas habidas en el negocio. Perdidas que coinciden con el producto de lo sustraído por aquellos.



SEGUNDO.- Comenzaremos por indicar que no se alcanza a comprender como los mismos hechos, sin matización alguna, pueden ser objeto de tan dispares calificaciones jurídicas.

En el relato de hechos, no se indica cuál es el engaño utilizado por todos los acusados en la ejecución de los hipotéticos hechos imputados, tampoco se indica cuál es el título en virtud del cual Belarmino y su hijo recibían de carnicerías Campoverde S. L. U., recibían legítimamente algo que más tarde ilícitamente lo incorporan a su patrimonio.

Los acusados han negado los hechos diciendo que nunca se han apoderado de carne de la mercantil para la que trabajaban admitiendo que preparaban pedidos para distintos clientes, pero en todos los casos hacían tickets y se pagaban las mercancías en efectivo en el momento de la entrega, o posteriormente. En el primer caso se entregaba el ticket de compra y en el otro un albarán quedándose copia en la tienda que pasaba a contabilidad para la elaboración de la factura en un momento posterior y en caso del tice quedaba registrado el importe en la caja registradora.

En este sentido Germán dijo que Basilio , el dueño del establecimiento, le fue a buscar a la carnicería donde él trabajaba, para que se fuera a trabajar con él. Porque sabía que tenía conocimientos del mercado, explica que los precios los marcaba la empresa y que en la carnicería se vendía a precios muy bajos, llegando a afirmar que por debajo del precio de coste. Añade que en la tienda los pedidos los preparaban todos los carniceros, en algunos casos estos pedidos venían a recogerlos, y en otros casos, los llevaban ellos, refiriéndose a él mismo y a sus hijos y también a Belarmino , a esos establecimientos.

En relación con la Mercantil Los Lídianos, admite que se constituyó en 2012, con Belarmino , y él era un socio muy minoritario no recibiendo ninguna remuneración de tal Mercantil. Explica este acusado que el conflicto con Carnicería Campoverde surge cuando él y sus hijos le reclaman una adecuación de sus salarios a los horarios que realizaban y como la empresa no está de acuerdo con esa reclamación, los despiden.

Indalecio , viene a ratificar la declaración de su padre, el anterior acusado, cuando dice que entró a trabajar en la carnicería como aprendiz admitiendo la existencia de los pedidos en idénticos términos a los señalados por su padre.

Juan , hijo y hermano de los anteriores acusados, dijo que entra a trabajar en octubre del 2010, aun cuando en su contrato la fecha es de 2013, haciéndolo como cajero, y admite también haber llevado algún pedido a restaurantes. Explica que Belarmino era cliente y pagaba en efectivo por caja.

Estas declaraciones son contradichas por el representante legal de carnicerías Campoverde S. L. U. Basilio quien sostuvo en el Plenario que contrató a Germán porque tenía experiencia y este 'metió' a sus hijos y despidió a la cajera para hacer lo que querían sin testigos: retirar carne de la tienda sin pagar vendiéndola en otra tienda que Germán montó en colaboración con Belarmino primero en Hoyo de Manzanares y después en Miraflores para eso entregaban carne a un empleado que tenían Segismundo .

Sostiene este testigo que no vendía ni a restaurantes, salvo a dos amigos, ni tampoco a otros carniceros, y también negó que se distribuyera los encargos porque no tenían vehículo para ello.

Este testigo viene, como no podía ser de otra forma, a sostener la tesis de la Acusación Particular sin embargo este Tribunal advierte serias lagunas en este testimonio. Comenzando por la contratación de los hijos de Germán es indudable que este no los pudo contratar puesto que no tenía ningún poder de representación ni de decisión en la empresa. La contratación la tuvo que hacer carnicerías Campoverde S. L. U. como también el despido de la cajera, Juliana .

Por lo tanto la declaración del testigo Sr. Basilio no la valoramos como prueba bastante para justificar en ella un pronunciamiento que no sea el absolutorio.



TERCERO.- El vacío probatorio es absoluto, no solo en relación con la prueba personal, sino también en otra naturaleza.

No se ha acreditado cuál es el volumen de carne que Carnicerías Campoverde, depositaba en la tienda en la que trabajaban los acusados Germán y sus hijos, durante el periodo de tiempo al que se contraen los hechos que ahora examinamos.

Sostiene la acusación que tal extremo resulta acreditado de los albaranes presentados. El examen de la prueba documental no revela tal dato, sino todo lo contrario, al folio 347 del tomo II de la causa consta que Carnicerías Campoverde depositó, en la sede del Juzgado de Instrucción, la contabilidad de los años 2010 a 2013 siendo posteriormente retirada, concretamente el 17 de enero de 2015, así consta al folio 560 del tomo III de la causa.

De la documentación depositada se dio traslado a la defensa y examinada se devolvió a la parte que la había depositada, sin hacer ninguna pericial de los datos contables. Es decir no se practicó ninguna prueba pericial contable, lo que se antoja como esencial para determinar si existe o no alguna diferencia entre la cantidad de género que entra en la tienda y lo que sale por caja bien porque se haya pagado en efectivo o por tarjeta bancaria en la tienda a lo que habría que adicionar lo abonado en las en las facturas posteriormente.

La acusación sostiene que todos los acusados sustrajeron género, lográndose con ello, un cuantioso beneficio económico y el correlativo perjuicio de la querellante y dice que se dio cuenta de que esto estaba sucediendo cuando reciben la notificación de un Juzgado de lo Social por una reclamación de un trabajador portugués y al darse cuenta, lo que coincidió en el tiempo con que los ingresos disminuyeron de forma significativa.

Es cierto que la actuación del acusado Germán no es lo suficientemente clara en lo que se refiere a la contratación del testigo Segismundo . Incidiendo también en la confusión la constitución en 2012 de la sociedad los Lídianos, que constituye Belarmino y Germán en el que este en efecto tiene una mínima participación.

Este testigo, el Sr. Segismundo en el Plenario dijo en este punto, que pensó que le contrataba Carnicerías Campoverde. Esa creencia se debe, sin duda, a que fue Germán según dice el testigo, quien le contrató, incidiendo en esa creencia en que era también en la tienda de Carnicerías Campoverde donde retiraba el género que luego más tarde él vendía y donde hacía entrega de lo recaudado y devolvía el género que no había vendido.

Sin embargo este mismo testigo admite su confusión en relación a su empleador así como también que el género que recibía le era entregado por cualquiera de los carniceros es decir también por los testigos Maximino y Narciso . Del examen de las notas que a modo de contabilidad hacia el testigo se infiere que recibía en la Carnicería Campoverde, carne de otras personas distintas de los acusados, pues en esas anotaciones hay otras iniciales que no se corresponden con sus nombres de los acusados e incluso hay también otros nombres.

Lo mismo sucede en relación a las personas a las que él entregaba lo recaudado, véase entre otros los folios 317-326 del tomo II.

En relación con la carne, que el testigo al que nos venimos refiriendo, recibía en la carnicería Campoverde y después vendía, según resulta no solo de la declaración de los acusados Germán y Juan sino de las testificales resulta acreditado que esas salidas se documentaban, como los demás pedidos, así lo vienen finalmente a reconocer los dos carniceros que coincidieron en el tiempo con los acusados. En efecto, Narciso comienza en el Plenario, indicando que se sacaba carne de la carnicería y llega decir que sin Tickets pero a preguntas de la defensa dice textualmente que esa salida se apuntaban en un papel o en un cuaderno y se anotaban en la tienda donde quedaban esos apuntes.

Luis Pedro explica además que todos los pedidos los preparaban todos los carniceros y se anotaban.

Estos dos testigos también desdicen la versión del querellante señor Basilio cuando afirma que no se servían a restaurantes ni se repartía el género pues los dos testigos, Narciso y Maximino , han dicho lo contrario. Por lo tanto de lo dicho hasta aquí se puede concluir que no hay prueba bastante para sostener sin género de duda alguna que la mercancía que vendía Segismundo no fuera debidamente abonada a Carnicerías Campoverde.

Por lo tanto de esta testifical este Tribunal no concluye en los términos que lo hace la acusación, porque esa falta de claridad, a la que antes nos hemos referido, no es constitutiva de ningún ilícito penal. Debiendo añadirse que Germán , no tenía ningún compromiso con Carnicerías Campoverde de no concurrencia en el mismo mercado en el que estaba contratado. Resta por analizar la intervención de los acusados Belarmino y su hijo Luis Miguel Belarmino era socio de los Lídianos S.L. y además hacía algún reparto de pedidos cuando así se lo pedía Germán .

Fue Belarmino quien contrató al testigo Segismundo y quien hizo efectiva la reclamación económica que este efectuó ante la Jurisdicción Social, y en efecto este compraba la carne que vendía en su carnicería a Canecerías Campoverde. Este Tribunal considera no hay prueba alguna de la participación de Belarmino y de Luis Miguel en los hechos por los que se ha formulado acusación.

Por su parte Luis Miguel admite haber hecho puntualmente algún reparto.

Es que además la testigo Virtudes , como representante del Restaurante Castellana 147, así como Azucena , representante legal de la Mercantil Mamaron SL, que regentaba dos restaurantes (a este cliente es al que se refiere el Sr. Basilio , como los amigos), coinciden en señalar que hacían pedidos a la carnicería y algunas veces iban a recogerlos en la tienda en Moralzarzal y otras veces eran los repartidores quien los llevaban a sus establecimientos. Estos testigos explican que se pagaban las facturas mediante cheques nominativos y la señora Azucena expliqué también que en una ocasión se abonó mediante un cheque al portador.

En relación con este cheque la acusación sostiene que lo cobraron los acusados. Nuevamente llama la atención la falta de concreción de la acusación que no ha identificado cuál de los acusados es el que hizo efectivo, si es que así sucedió, este cheque.

El cheque emitido por la Mercantil Mamarol SL, por importe de 487,26 €, fue expedido el 17 de febrero de 2014, y los acusados fueron despedidos el 11 del mismo mes y año, por lo tanto no hay prueba alguna en la que sostener que los acusados o alguno de ellos cobrara el cheque en cuestión.

Resta por analizar la declaración del testigo Miguel , Director Financiero del Grupo de Empresas Antón de la que Carnicerías Campoverde S. L. U forma parte. Este testigo explica que la tienda se monta con la finalidad de dar liquidez al grupo y podían vender a precios económicos al ser mayoristas pero nunca vendían a precios por debajo de coste. Esta afirmación se compadece mal con la documental de los anuncios de prensa donde se publicita la venta a unos precios muy inferiores a los del mercado, a título de ejemplo se publicitaba dos kilos de carne a 4,99 € el kilo, filetes de primera, lomo de ternera, etc. todo a 4,99 €. Tampoco se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el Plenario la afirmación que realiza este testigo, cuando dice que todas las ventas se pagaban en el momento en efectivo o mediante tarjeta bancaria, pues como hemos visto había clientes a los que se facturaba a los 15 o 30 días Este testigo hace unas operaciones aritméticas, las que obran a los folios 617 y 805 de la causa en los que concluye que la diferencia de margen entre las compras y las ventas es lo que llamó su atención y después de repasar las compras y los tickets de la caja registradora concluye que no había ningún error en sus cuentas sino que hay unas pérdidas que no se justifican en el volumen de venta.

La querella, en términos económicos se apoya en unos cuadros, folios 149 y ss. del tomo I, en los que se hacen unas anotaciones de compras, ventas y el porcentaje en el beneficio, durante de los años 2010, 2011, 2012, 2013 y los cinco primeros meses del año 2014, en esos apuntes se dice que en el año 2011 ha desaparecido 32.018,34 €, en el año 12 desaparece 124.008,20 €, en el año 13 desaparece 111.671,60 €.

Lo mismo se hace al folio 806 del tomo IV. Sin embargo no hay soporte documental que justifique estas afirmaciones. El director financiero de la querellante dice que en las ventas de carne suele producirse un margen de beneficio de un 20% y aquí no se producía sino que al cuadrar las cuentas daba pérdidas, sin que Germán como responsable de la tienda explicara lo que sucedía, limitándose a decir que las cuentas que él hacía había un error pero sin aclarar dónde se producía ese error.

Que no se haya producido el margen de beneficio esperado, o incluso que se hayan producido perdidas, no quiere significar de forma univoca que los acusados distrajeran carne en el modo que sostiene la acusación, existen otras muchas posibilidades con idénticas probabilidades.

Debemos por ultimo hacer referencia al CD que se aportó con la querella y que en consecuencia es una prueba documental. En este CD constan cinco archivos, en los que se ve a los acusados y a otras personas que este Tribunal no identificadas manipulando unas cajas de cartón, suponemos que se trata de pedidos de carne. En uno de ese archivo se ve que una de esas cajas se entrega al acusado Belarmino , pero del visionado de todos los archivos no se puede concluir que hayan dejado de elaborarse los correspondientes albaranes y se hayan dejado una copia en el establecimiento para la elaboración de la posterior factura.

En definitiva la prueba practicada n permite otro pronunciamiento que no sea el absolutorio, pues la prueba practicada no se considera suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia.



CUARTO.- La sentencia absolutoria obliga a declarar de oficio las costas del juicio, a acordar el cese de las medidas cautelares adoptadas excepto la de notificar el cambio de domicilio, si se produjera, hasta la firmeza de la sentencia, así como a la restitución del dinero que le fue intervenido.

En virtud de lo expuesto

Fallo

ABSOLVEMOS a Germán , del delito continuado de hurto, de apropiación indebida y de estafa del que venía siendo acusado.

ABSOLVEMOS a Indalecio del delito continuado de hurto, de apropiación indebida y de estafa del que venía siendo acusado.

ABSOLVEMOS a Juan del delito continuado de hurto, de apropiación indebida y de estafa del que venía siendo acusado.

ABSOLVEMOS a Belarmino del delito continuado de hurto, de apropiación indebida y de estafa del que venía siendo acusado.

Y ABSOLVEMOS a Luis Miguel del delito continuado de hurto, de apropiación indebida y de estafa del que venía siendo acusado.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en este Tribunal, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.