Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 79/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3004/2021 de 16 de Marzo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: HOYOS MORENO, JORGE JUAN
Nº de sentencia: 79/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100061
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:470
Núm. Roj: SAP SS 470:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 986/2019
Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Doroteo
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA
Apelado/a / Apelatua: Elias
Abogado/a / Abokatua: JOSU IÑIGO LOBATO GAUNA
MAGISTRADO
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN a 16 de marzo de 2021
VISTO en segunda instancia por JORGE JUAN HOYOS MORENO, Magistrado de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3004/2021; seguidos en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia con el nº de juicio sobre delitos leves 986/2019 a instancia de la representación de D. Doroteo (Apelante) y D. Elias (Apelado). Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción antes expresado el día 4/11/2020.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia/San Sebastián se dictó con fecha 4/11/2020 sentencia en este procedimiento.
TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Hechos
Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia.
Las presentes actuaciones derivan de la denuncia formulada por Doroteo, quien reside en la vivienda sita en el NUM000 piso del número NUM001 de la CALLE000 en San Sebastián, quien ha venido soportando ruidos molestos en horas nocturnas y de madrugada como consecuencia de la estancia del denunciado Elias, al haber acudido en varias ocasiones a la vivienda sita en el piso NUM002 del mismo inmueble.
Fundamentos
I.- Con fecha 4 de noviembre de 2020 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:
II.- La representación procesal de D. Doroteo interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia de instancia y que se dictara otra por la que se condene al denunciado como autor de un delito leve de coacciones y amenazas y/o subsidiariamente que se declare la nulidad de la sentencia y la vista oral y se retrotraigan las actuaciones . Aduce:
En el escrito de ampliación de denuncia de 17 de mayo de 2019, ante la reiteración de los ruidos y circunstancias denunciados y sobre la base de las mediciones llevadas a cabo por los agentes de la policía municipal de Donostia referentes a los ruidos que provenían del piso inferior al de la vivienda del denunciante, se solicitaba que se transformara el procedimiento de Juicio Sobre Delitos Leves en un procedimiento de D. Previas, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de coacciones o del delito del art. 173.1º del CP (acoso inmobiliario).
Junto con dicha petición se proponía que se tomara declaración a los agentes nº NUM003 y nº NUM004, que habían intervenido en las mediciones. En ese momento el denunciante no estaba asistido por letrado. El Juzgado nunca se pronunció sobre esta petición, lo cual ha causado indefensión, ya que una petición expresa nunca obtuvo una respuesta judicial, por lo que deberá decretarse la nulidad de la sentencia y de la Vista del 27/10/2020, para que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su posible trasformación en D.P.
- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, que ha motivado una sentencia absolutoria, por inaplicación indebida de los artículos 171.7º y 172.3º del Código Penal.
Han quedado acreditados los siguientes hechos de las denuncias:
1) El denunciante reside en la vivienda sita en el cuarto piso del número NUM001 de la C/ CALLE000 de San Sebastián.
2) Ha venido soportando ruidos molestos en horas nocturnas y de madrugada.
3) Tales ruidos en horas nocturnas y de madrugada son consecuencia de la estancia del denunciado, cuando este ha acudido en varias ocasiones a la vivienda sita en el piso tercero: la vivienda inferior a la del denunciante.
Se admite como acreditados la existencia de ruidos molestos, causados de madrugada y que provienen del tercer piso del número NUM001 de la C/ CALLE000 de San Sebastián, cuando a dicha vivienda acude el denunciado, D. Elias.
Pese a ello la Sentencia absuelve.
La Juez entiende que hay unos hechos que se extienden desde finales de marzo de 2019 a finales de mayo, en los que se relatan incidentes relativos a ruidos y molestias causadas de madrugada, que han necesitado no solo la llamada de atención al denunciado, sino que ha intervenido la Presidente de la Comunidad de Propietarios, Sra. Paloma, y en varias ocasiones la intervención de la Guardia Municipal, que con las diferentes mediciones acreditan que los ruidos provenientes del piso tercero de la C/ CALLE000 nº NUM001 de Donostia continuaban produciéndose de forma sistemática. La existencia de los ruidos ha quedado acreditada.
La Sra. Paloma señaló que el denunciante le venía indicando que padecía molestias por ruidos de noche y de madrugada, y siendo requerida por este, para que en su condición de presidenta se personara en el domicilio del Sr. Elias, ya que cuando el denunciante se personó en el mismo no obtuvo respuesta satisfactoria; la Sra. Paloma pudo comprobar que cuando el denunciado le abrió la puerta le dijo que bajara el denunciante y empezó a contarle cosas de su familia sabiendo que arriba había gente mayor residiendo.
Relató la testigo que el Sr. Elias le manifestó que los del piso de arriba habían abandonado a su abuela y lo que habían sufrido sus padres. Cuando el señor Elias cerró la puerta, las personas que se encontraban dentro comenzaron a aplaudir, denotando una clara intencionalidad de perturbar el pacifico disfrute de la vivienda y el descanso de las personas, como consecuencia del conflicto que subyace.
En este contexto está incardinada la amenaza que el denunciado vertió al señor Doroteo cuando en la madrugada del 28 de marzo de 2019, le profirió la expresión: '
La policía fue requerida en varias ocasiones, reconociendo el denunciado que agentes se habían personado en su vivienda, informándole que el ruido causado superaba los límites y causaba molestias. Pese a ello los ruidos continuaron, prolongándose hasta agosto de 2019, tras una nueva intervención de la policía a las 1.55 horas del 12 de agosto de 2019, se observa cómo se siguen repitiendo los ruidos con el mismo ánimo de querer perturbar el descanso.
Dª Blanca, de 93 años, corroboró la existencia de los ruidos y manifestó que necesitó asistencia médica ante los ruidos (voces, gritos) que la asustaban.
La existencia de las molestias ha quedado acreditada en la vista por la declaración del denunciante, la testifical y la documental (las mediciones de la policía) y consta en el relato de hechos de la sentencia.
Pese a ello, la Juez opta por absolver al denunciado de los delitos leves de los que era acusado, al estimar que con tales ruidos el objetivo del denunciado NO fue el conseguir que el denunciante y las personas que con él conviven abandonasen la vivienda, ánimo subjetivo del injusto del delito leve de coacciones, es decir, el compeler a otra persona o personas a efectuar lo que ésta no quieren, es decir, a abandonar su vivienda donde residen en arrendamiento. En cambio, de forma contradictoria, se considera que nos hallamos ante un comportamiento incívico, que no alcanzaría la categoría de delito, al no haberse acreditado la intencionalidad del denunciado de querer que los arrendatarios se vean compelidos a abandonar su vivienda.
Cuando la Juez reconoce la existencia de cuestiones pendientes entre las partes, es palmario la intencionalidad de tales ruidos y molestias continuadas, que fueron corroboradas por la Presidenta, que relató la animadversión del denunciado hacia al denunciante y a los otros ocupantes.
Las normas de la lógica y la experiencia nos hacen llegar a la conclusión de que los ruidos no propios de un comportamiento incívico, sino que se realizaban con la intencionalidad de perturbar el pacifico disfrute de la vivienda.
La intencionalidad del denunciando queda acreditada al reconocerse por las partes la intervención de la policía en al menos tres ocasiones, dos de ellas con mediciones (el 1 de mayo y el 12 de agosto de 2019) y que se pusieron en contacto con el denunciado, conminándole a que cesara en su actitud y pese a ello los ruidos no han cesado, hasta poco antes del mes de marzo de 2020.
Ello acredita que la intención del denunciado con los ruidos es conseguir que el denunciante y la personas que con él conviven no puedan disfrutar del goce pacifico de su vivienda, con la finalidad de compelerles a que la abandonen.
Por todo ello, interesa que se revoque la Sentencia, dictando otra en la que se condene a D. Elias como autor de los delitos leves de coacciones y amenazas de conformidad con las penas solicitadas en la vista (4 meses multa a razón 5 € de cuota diaria por las coacciones y 3 meses de multa a razón de 5 de cuota diaria por las amenazas) y/o
III.- Evacuado el preceptivo traslado, la representación de D. Elias impugna el recurso de apelación. Señala que a los sucesivos señalamientos para la celebración del juicio que se han ido suspendiendo ha asistido siempre el denunciante asistido de su abogado y ninguna alegación se ha efectuado. En relación al fondo del asunto señala que no se puede mudar un pronunciamiento absolutorio en otro condenatorio basándose exclusivamente en la valoración de las pruebas personales.
I.- Señala, en primer, lugar la parte recurrente que en el escrito de ampliación de denuncia de 17 de mayo de 2019, ante la reiteración de los ruidos y sobre la base de las mediciones llevadas a cabo por los agentes referentes a los ruidos que provenían del piso inferior al de su vivienda, solicitó que se transformara el procedimiento de Juicio Sobre Delitos Leves en Diligencias Previas, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de coacciones o del delito del art. 173.1º del CP (acoso inmobiliario).
Junto con dicha petición se proponía que se tomara declaración a los agentes nº NUM003 y nº NUM004, que habían intervenido en las mediciones. En ese momento no estaba asistido por letrado. El Juzgado nunca se pronunció sobre esta petición.
Entiende que ello ha causado indefensión, ya que ante una petición nunca obtuvo una respuesta, por lo que debe decretarse la nulidad de la sentencia y de la vista de 27/10/2020, para que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su posible trasformación en DP.
II.- En relación con esta alegación, tras el examen de las actuaciones que han sido remitidas al Tribunal, hemos de poner de manifiesto los siguientes datos e hitos procesales:
- En fecha 17 de mayo de 2019 (f. 9) se acordó mediante Auto incoar juicio sobre delitos leves.
- El día 3 de mayo de 2019 (f. 10 y siguientes) se presentó en el Juzgado de Guardia escrito de ampliación de la denuncia. Y el día 21 de mayo de 2019 (f. 14 y siguientes) se presentó otro escrito de denuncia.
- En fecha 2 de julio de 2019 (f. 33 y siguientes) se presentó por el denunciante otro escrito en el que se interesaba que se siguieran las actuaciones por Diligencias Previas.
- Mediante Providencia de fecha 22 de julio de 2019 (f. 429) el Juzgado de Instrucción señaló día y hora para la celebración del juicio sobre delito leve.
- El día 9 de diciembre de 2019 el denunciante D. Doroteo designa abogado para que le defienda y represente en esta causa (f. 66).
- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 27 de agosto de 2020 se señala para la celebración del juico el día 29 de septiembre de 2020 (f. 73).
- Por Auto de 29 de septiembre de 202 se suspende el señalamiento del juicio oral y se vuelve a efectuar un nuevo señalamiento para el día 27 de octubre de 2020 (f. 112).
III.- A tenor de estos antecedentes, es claro que se debe rechazar de plano la solicitud de nulidad de la Sentencia, la vista oral y la consecuente retroacción del procedimiento, pues la parte ahora recurrente en varias momentos y ocasiones anteriores tuvo la oportunidad de recurrir o impugnar las decisiones judiciales que acordaban la celebración de la vista oral del juicio de delito leve y, antes al contrario, se aquietó a dichas decisiones del Juzgado instructor, lo cual supuso indefectiblemente su tácita aquiescencia con el cauce procedimental por el que se optó.
Por ello, no es aceptable en este instante procesal, esto es, con ocasión de la interposición del recurso de apelación contra la Sentencia desfavorable, combatir el tipo procedimental que en su momento se siguió por el Juzgado.
I.- En relación al fondo del asunto, la parte recurrente sostiene, como motivo de impugnación, la errónea valoración de la Magistrada de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral y solicita la condena del denunciado en esta segunda instancia por la comisión de un delito leve de coacciones y un delito leve amenazas de los artículos 171.7 y 172.3 del Código Penal.
II.- Con carácter previo y habida cuenta que el pronunciamiento de la Sentencia impugnada tiene naturaleza absolutoria y la parte recurrente interesa la condena en esta segunda instancia por un delito leve de coacciones y amenazas necesariamente debemos recordar la reforma legal introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación.
Fruto de dicha nueva regulación es la redacción del art. 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.
Y del art. 792.2LECrim que establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.
Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano
Se estima oportuno citar la STS, Sala Segunda, de 18-7-2018, que viene a compendiar la jurisprudencia en la materia:
'Hay que incidir en que la sentencia del Tribunal respecto al delito de estafa es absolutoria y en este sentido esta Sala en STS de fecha 6 de marzo de 2003 ya apuntó que:
'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC. 167/2002, de 18 Sep., y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.
También, y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio, señalamos que: ' la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oídos los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.
Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que 'Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.
En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.
Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena
1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.
2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.
Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual,
estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.
El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el
que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril, toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.
La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena
La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.
III.- Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 5/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.
La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). «La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley».
Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.
Sobre la posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos. Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.
En cualquier caso, los principios serían:
1.- El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.
2.- La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:
a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.
b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.
c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de enero). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art.849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.
d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de enero).
La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: «la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».
En definitiva, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2003 'el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania - que un Tribunal superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración'.
III.- En el caso concreto, la parte apelante considera que la Magistrada de instancia ha incurrido en un error en la valoración de prueba al no subsumir la acción realizada por el denunciado Elias en los tipos penales de amenazas leves y coacciones leves de los artículos 171.7 y. 173.2 del Código Penal.
No obstante, en la declaración probatoria no se narra que el denunciado llevara a cabo un comportamiento amenazante, intimidante o amedrentador hacia la persona que formuló la denuncia o que la coaccionara de cualquier forma.
Es decir, para obtener ahora un pronunciamiento condenatorio, según el relato ofrecido por la Acusación Particular recurrente, habría que proceder a una modificación de los Hechos Probados de la resolución objeto de recurso.
Por consiguiente, en aplicación de los referidos criterios hermenéuticos fijados por nuestra doctrina jurisprudencial y habida cuenta que la resolución recurrida tiene carácter absolutorio no resulta admisible la pretensión formulada en el escrito de recurso relativa a que se condene a la persona denunciada con ocasión de esta segunda instancia, dado que para concluir en un pronunciamiento de signo incriminatorio resultaría preceptivo e indefectible la modificación de los hechos probados, lo cual en la actualidad, como se ha expuesto, se encuentra vedado en nuestro ordenamiento procesal.
IV.- Por ello, la única posibilidad en los supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad de la valoración probatoria sería acordar la nulidad de la resolución que incurriese en tales vicios o anomalías por insuficiencia de la motivación fáctica u omisión de todo razonamiento sobre las pruebas pero para ello se configura como un presupuesto
Por tal motivo, en el supuesto de autos, dado que la parte recurrente no ha solicitado la nulidad de la resolución por insuficiencia de la motivación fáctica u omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas ( art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se desestimará el recurso de apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Doroteo contra la Sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2020 por la Magistrada que sirve el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia/San Sebastián, confirmando la misma, con declaración de oficio de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdo, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado que la dictó, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.