Sentencia Penal Nº 79/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 129/2022 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0186733

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 129/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 8/2021

Apelante: D./Dña. Epifanio

Procurador D./Dña. FERNANDO ESTEBAN CID

Letrado D./Dña. ANDRES RODRIGO REY ROZALEN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 79/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS/O. SRAS/SR. MAGISTRADAS/O

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)

Dª ALICIA CORES GARCÍA

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En Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por los trámites del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Esteban Cid, en nombre y representación, de D. Epifanio, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 28 de octubre de 2021, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. Caridad Hernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, en fecha 28 de octubre de 2021 se dictó sentencia, siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'Se declara probado que en la madrugada del día 15 de diciembre de 2018, el acusado Epifanio, se encontraba dando puñetazos en la puerta entrada de una discoteca sita en la calle Apolo de Madrid, para que le permitieran la entrada. Al personarse en dicho lugar los Policías Nacionales NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, intentaron calmar al acusado, indicándole, en varias ocasiones, que depusiera su actitud y se marchase de allí.

Sin embargo, el acusado no sólo no hizo caso a las indicaciones de los agentes le la autoridad, sino que se encaró a los agentes, escupiéndoles, llamándoles hijos de putas me cago en vosotros y en vuestras familias, payasos de mierda, iros a tomar por culo, puta policía de mierda ' y a proferir frases talas como 'os voy a matar a todos, hijos de puta cuando os vea por la calle con vuestras familias, os voy a matar a todos y a ellos', hasta que, en un momento determinado de la intervención policial, al acusado se abalanzó sobre al agente número NUM003 a quien propinó un fuerte puñetazo en el pecho, que le hizo retroceder unos pasos, sin llegar a lesionarle.

En el trayecto del acusado hasta la Comisaría de Policía, dentro del vehículo policial, se fue golpeando con las puertas y ventanillas del coche. Estando en los calabozos de la Comisaría se golpeó la cabeza contra la pared, resultando lesionado

El acusado fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 02-02-2017 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 46 de Madrid, por un delito de atentado a la pena de cuatro meses de prisión, siendo suspendida por un plazo de 2 años el 16-01-2017, remitida definitivamente el 16-01-2019.

Durante la instrucción el procedimiento sufrió dos paralizaciones, la primera desde el 16-12-2018 hasta el 13-11-2019, la segunda desde esta última fecha hasta el 30-09-2020.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Epifanio como autor criminalmente responsable de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550.1 y 2 del Código penal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales ocasionadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Fernando Esteban Cid, en nombre y representación, de D. Epifanio. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 27 de enero de 2022, tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y resolución del recurso el día 8 de febrero de 2022.

CUARTO.- Se aceptan en su integridad los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito de recurso presentado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid, en nombre y representación, de D. Epifanio, se invoca error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción de los artículos 550 a 552 y 556 del Código Penal, y de los artículos 21.6 y 21.2 del mismo texto, así como del artículo 66 del Código Penal.

A tal efecto se explica que se ha llegado a un pronunciamiento condenatorio a partir de las declaraciones prestadas por los únicos testigos presenciales, cuatro policías sin poder incorporar otro tipo de prueba objetiva que pudiera dar certeza al relato de hechos recogido en la sentencia recurrida; se insiste en el recurso que existen contradicciones entre dos agentes policiales que podrían variar el sentido del fallo de la sentencia; se argumenta que aunque se dice que uno de los agentes de identificó con la placa sin embargo el acusado estaba muy alterado, hostil y agitado como se reconoce por los propios agentes y que cabe que el acusado ni se percatara de esta identificación por parte de uno sólo de los agentes; que el acusado niega los hechos diciendo que no ha agredido a nadie mientras que por el contrario los policías actuantes dicen que el acusado agredió a los agentes, cuando lo cierto es que el único que resultó lesionado fue el acusado y el agente supuestamente agredido no presentó ni el más mínimo resultado lesivo y que mientras tanto la sentencia acoge que las lesiones que presentaba el acusado fueron por autolesionarse en el vehículo y en la comisaría, remitiéndose la parte recurrente al resultado objetivado en las fotografías obrantes en la causa realizadas por el médico forense del juzgado que acreditan que fue el acusado quien resultó golpeado.

A continuación se argumenta en el recurso que los hechos enjuiciados no serían constitutivos de un delito de atentado dada la ausencia total de lesiones en los funcionarios policiales y las lesiones objetivadas del acusado por parte del médico forense que vienen a confirmar que la actuación del recurrente fue meramente defensiva ante el acometimiento del que fue objeto, pero que en todo caso es evidente la ausencia del dolo específico de menoscabar el principio de autoridad que exige los preceptos mencionados sin que pueda llegar a determinarse que la consecuencia lesiva para los agentes fuera causada por un grave acometimiento ni una agresión directa o material; se remite a la jurisprudencia referida al delito de atentado y su vinculación con el delito de resistencia, poniendo de relieve que el acusado se encontraba bajo el efecto de consumo de alcohol y de sustancias estupefacientes ya que es consumidor habitual de dichas sustancias capaces de alterar el estado y comportamiento de las personas.

Se continúa en el recurso argumentando que debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada dada la dilación superior de dos años a lo que hay que añadir que las suspensiones habidas y el hecho de no poder formalizar la apelación ha supuesto otro año más de dilaciones que no pueden atribuirse a esta parte, y que un hecho susceptible de enjuiciamiento rápido sin embargo se haya resuelto en casi cuatro años después de su comisión, es por lo que interesa la reducción de la pena en uno o dos grados.

En cuanto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, la parte apelante señala que el acusado se encontraba muy alterado, agitado y hostil y concuerda con los síntomas de personas que actúan bajo los efectos del consumo de sustancias estupefacientes y con el motivo de no haberle permitido la entrada en la discoteca, existencia de atenuante que consta acreditada al folio 13 de las actuaciones; a continuación se invoca que se ha producido infracción del articulo 66 del Código Penal porque considera que la pena impuesta es excesiva y que no se ha motivado la extensión de la pena impuesta, reiterando la inexistencia de resultado lesivo y por la alteración de estado reconocida por los propios agentes que se corresponde con el consumo de sustancias estupefacientes, solicitando la imposición de la pena de seis meses de prisión por delito de resistencia, o bien de un año caso de mantenerse el delito de atentado al compensar la circunstancia agravante de reincidencia con la atenuante de dilaciones indebidas o de drogadicción.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución dictada al ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-En cuanto a los motivos de recurso vinculados al derecho a la presunción de inocencia y a la valoración de la prueba realizada en la sentencia, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas por los agentes de policía nacional que actuaron, que sostuvieron un relato coherente, sin contradicciones y sin atisbo de ningún móvil espurio contraviniendo el relato del acusado; que los agentes manifestaron que cuando llegaron a la puerta de la discoteca el acusado estaba muy alterado, hostil y agitado, insultándoles y sin obedecer a las órdenes de deponer su actitud y abandonar el lugar, golpeando a un policía en el pecho y que en el traslado a la Comisaría, en el vehículo policial y en los calabozos se autolesionó golpeándose con las puertas y ventanillas del coche y la pared del calabozo; que en la Comisaría fue atendido por el Samur y no refirió lesión alguna siendo absolutamente inverosímil que de haber sido efectivamente agredido no lo manifestara al médico; los hechos enjuiciados se califican como delito de atentado, según refiere la sentencia, por la conducta del acusado que acomete repentinamente al agente con un fuerte puñetazo en el pecho.

Este Tribunal, revisada la grabación audiovisual del juicio, a los efectos del presente recurso de apelación, resulta lo siguiente:

El acusado no compareció al juicio pese a constar citado en legal forma, de manera que privó al órgano de enjuiciamiento y a este Tribunal de poder valorar su versión sobre estos hechos y también sobre sus circunstancias personales en el momento de producirse los hechos denunciados.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía Nacional con carnet profesional número NUM000 dijo que: ese día tuvo una intervención en la calle Apolo de Madrid, en una discoteca, cuando llegaron al lugar de los hechos el acusado estaba muy nervioso y a su llegada estaba golpeando la puerta de la discoteca y cuando les vio a ellos fue hacia ellos braceando y profiriendo insultos y amenazas, se encontraba en un estado muy muy nervioso, redujeron a esta persona porque golpeó a uno de los policías, durante la intervención lanzó un puñetazo al pecho del compañero sin motivo aparente directamente le lanzó el puñetazo el compañero tuvo que retroceder unos pasos por el golpe, no sabría decir si estaba borracho por las horas posiblemente sí pero no puede decir, al testigo no le dio esa sensación; ratifica el atestado; les llamaron porque le habían expulsado de la discoteca, no se llegaron a entrevistar con nadie de la discoteca porque directamente se abalanzó contra ellos, se solicitó asistencia sanitaria en Comisaría, las lesiones que presentó se las produjo él mismo porque se autolesionó dentro del vehículo como en los precalabozos.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía Nacional con carnet profesional número NUM003 dijo que: tuvo una intervención ese día en la calle Apolo, fueron al lugar porque un varón había sido expulsado de una discoteca e insistía en entrar y estaba armando alboroto, su actitud era hostil, agitada, no les hizo caso, les dijeron un y otra vez que abandonara el lugar porque no le iban a permitir la entrada a la discoteca y la tomó con ellos, tuvieron que reducirle porque este varón lanzó un puñetazo y le dio al declarante, estaban a su alrededor pidiendo que abandonara por favor el lugar, esta persona estaba muy agitada y hostil continuamente braceando hasta que lanzó un puñetazo y le impactó al declarante en el pecho, desconoce si estaba borracha esta persona; cuando les llaman de la discoteca les dice que había sido expulsado pero desconocen el motivo, no les dijeron que porque estaba bebido, sino que en el interior de la discoteca estaba alterado y que al parecer dio un puñetazo a otra persona, el puñetazo que le dio al declarante se lo dio claramente con la intención de darle, le asistió el Samur en Comisaría, las lesiones del acusado se las produjo imagina que al ser reducido

La funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía Nacional con carnet profesional número NUM002 dijo que: fueron a la discoteca Apolo porque había sido expulsado de la discoteca y cuando llegaron estaba golpeando la puerta de la discoteca porque quería entrar, no les hacía caso a ninguno de los cuatro agentes estaba muy alterado, les estuvo insultando todo el tiempo acometiendo amenazó con matar a sus familias y a ellos, en un momento dado el compañero que iba con la declarante le llegó a golpear en el pecho llegando a dar un par de pasos atrás y le tuvieron que detener, el puñetazo a su compañero fue porque se lanzó, una de las veces cuando fue a hacer el acometimiento lo lanzó, no puede decir si estaba bebido, estaba bastante alterado.

Pues bien, a la vista de la anterior prueba personal practicada en el juicio, en primer lugar hay que poner de relieve que aunque la parte recurrente sostiene que existen contradicciones entre las distintas declaraciones de los agentes policiales, sin embargo no aporta cuáles podrían ser estas contradicciones; este Tribunal no aprecia tales contradicciones, exclusivamente uno de ellos sostuvo que las lesiones presentadas por el acusado se las causó él mismo al autolesionarse en el coche y en dependencias policiales, mientras que otro agente policía dice que imagina que se las produjo con ocasión de la reducción policial, mientras que a la tercera agente de policía que acudió como testigo al juicio nada se le preguntó al respecto.

En todo caso, este Tribunal no aprecia, como se ha dicho, contradicciones que, se insiste, no han sido concretadas por la parte recurrente; el hecho de que dos de los tres agentes no ofrezcan un relato coincidente en cuanto a las lesiones presentadas por el acusado, por sí solo no es indicativa de que su testimonio no sea veraz, ni tampoco es indicativa de que ambos policías presenciaran los mismos hechos; el segundo policía, el que resultó agredido por el acusado, lo que ofreció fue una conjetura al decir que imaginaba que había sido en el momento de la reducción, mientras que el primer policía dijo que se autolesionó durante la conducción y en precalabozos, de manera que es plausible que el otro agente de policía no fuera en el vehículo policial en el que fue trasladado el detenido ni que permaneciera el mismo tiempo y en la misma estancia policial que el resto de agentes.

Por otro lado, efectivamente consta reportaje fotográfico de las lesiones presentadas por el acusado que están incorporadas en el informe médico forense, ahora bien, se desconoce la mecánica comisiva, y si estas fueron consecuencia de una acción agresiva o de una acción defensiva; ciertamente que la defensa del acusado propuso como prueba la declaración del médico forense, ahora bien cuando la juzgadora a quo sostuvo que ante la falta de impugnación del informe no consideraba necesaria su práctica no se formuló oposición o protesta alguna; en cuanto al informe emitido por el Samur, en dicho parte consta que la asistencia se produjo en la Comisaría de San Blas, y desde luego el único juicio diagnóstico es detenido agresivo; y en este estado probatorio, es obvio que existe prueba de cargo bastante para emitir el pronunciamiento condenatorio y ello sin necesidad de que conste documentada lesión alguna de un agente de policía; la prueba testifical practicada es válida y suficiente a tal efecto, sin que por el acusado se haya ofrecido su versión al no asistir al juicio oral, y sin que con ocasión de la declaración de los policías fueron interrogados sobre su identificación, circunstancia que es introducida novedosamente en el recurso, ya que como se ha dicho, el acusado no acudió al juicio oral; es evidente que los agentes de policía acudieron al lugar de los hechos al ser requeridos por responsables de una discoteca por el alterado que estaba protagonizando el acusado, y máximas de experiencia acreditan que la forma en que fueron comisionados los agentes de policía es indicativa de que acudieron debidamente uniformados y en vehículos rotulados, dado que no se trató de una actuación espontánea en el curso de alguna investigación realizada de paisano por la policía en la cual se produjera inesperadamente un hecho que exigiera su intervención.

Una vez confirmada la valoración probatoria alcanzada en la instancia; en cuanto a la calificación jurídica de la sentencia en base al artículo 550.1. y 2 del Código Penal, hay que señalar lo siguiente.

El Tribunal Supremo ya en la sentencia de 16 de noviembre de 2010 señalaba que 'El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2). Es cierto que la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10- ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave, art. 556 y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P..

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y,por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física delmismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Por otro lado, el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado'.

En idénticos términos se pronuncia la STS de 30 de junio de 2010 al señalar que 'Llegados a este punto es necesario hallar la línea divisoria entre las tipicidades del art. 550 y 556 del C. Penal. No existe conflicto o puntos de contacto entre los acometimientos directos y graves a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, tampoco el empleo de fuerza contra ellos o ejerciendo también de modo grave y directo intimidación. La conducta que entraría en colisión sería:' hacer resistencia activa también grave' que es la última de las descritas dentro de la figura del atentado.

Si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P. tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes'.

La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en esta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad.

'La STS. 117/2017 de 23 febrero como la jurisprudencia de esta Sala se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de 'grave', y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP.

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016- se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP .Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30 . 11 , 141/2017 e 7 de marzo , 338/2017 de 11 mayo , 652/2017 de 4 de octubre . En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP.

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasivagrave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP.

Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).

Partiendo de la anterior jurisprudencia mencionada, a criterio de este Tribunal, la conducta del acusado lanzando un puñetazo al tórax del agente de policía nacional, es un acto de resistencia activa grave, que integra el concepto de atentado, dado que no se trató de una conducta defensiva o neutralizadora de la intervención policial, sino que como declararon los agentes de policía el acusado propinó un puñetazo sin motivo aparente, en ese momento no existía ningún tipo de forcejeo entre los agentes y el acusado.

TERCERO.-En cuanto a la circunstancia atenuante de actuar el culpable a consecuencia de su adicción a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, la sentencia ofrece cumplida y acertada respuesta desestimatoria que se confirma en esta alzada; dado que la simple y genérica referencia a la ingesta de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes, puede configurar la circunstancia eximente ni atenuante; pretende el recurrente que se infiera que por el hecho de estar intentado entrar en la discoteca de la que había sido expulsado y por el hecho de apreciarse que el acusado estaba muy nervioso, agitado y hostil, ello suponga la estimación de la atenuación de la responsabilidad criminal, y desde luego ello no es de recibo, dado que la mera percepción por parte de los agentes de policía del estado de nervios que presentaba o de hostilidad, en absoluto permiten vincular este estado con la adicción y afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado por la previa ingesta de alcohol o de drogas que en absoluto resultó corroborado ni por los agentes de policía ni por ninguna otra prueba practicada al efecto, máxime cuando el acusado no acudió a juicio y por ello no sometió a inmediación y contradicción un posible historial personal de consumo de alcohol y/o drogas, y en particular, la madrugada del día en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

Con respecto a las dilaciones indebidas cuya consideración como circunstancia atenuante muy cualificada se propugna en el escrito de recurso, en el relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida se dice que durante la instrucción el procedimiento sufrió dos paralizaciones, la primera desde el 16.12.2018 hasta el 13.11.2019, y la segunda desde esta última fecha hasta el 30.9.2020, mientras que en la fundamentación jurídica y en la parte dispositiva de la sentencia se aprecia pero como circunstancia atenuante.

Examinadas las actuaciones se comprueba que estos hechos ocurrieron el 15 de diciembre de 2018, que se incoaron diligencias urgentes por delito el 16.12.2018, y que a petición tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa del propio acusado, se acordó su transformación en diligencias previas para recibir declaración a la policía, y para que el detenido investigado fuera examinado por el Médico Forense y por el Sajiad para tomarse muestras de orina y de pelo; la siguiente resolución que se dicta es auto de 30 de octubre de 2019, por tanto diez meses y quince días después de la anterior actuación, y se acuerda practicar las diligencias admitidas en acta de juicio rápido y citar a dos agentes de policía y que el investigado sea citado por el Sajiad a fin de remitir informe, contestando la División de Personal de la Policía en el sentido de que en el burofax librado al efecto no constaba el día de la citación; y la siguiente resolución tiene fecha del día 30 de septiembre de 2020 acordando la acomodación de las diligencias previas a las normas del procedimiento abreviado, sin que se interpusiera recurso alguno frente a esta resolución, para luego presentarse escrito de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal, recaer auto de apertura de juicio oral (26.10.2020) y escrito de conclusiones de la defensa del acusado, con remisión de las actuaciones al órgano de enjuiciamiento (28.10.2020), recayendo auto de admisión de pruebas fechado el 25.1.2021, y convocando a juicio oral para el día 18 de mayo de 2021, y llegada esta fecha precisamente se suspendió el juicio a petición de la defensa del acusado al interesar informe del Sajiad que fue admitido y convocado nuevo juicio para el día 28 de octubre de 2021 que se celebró con el resultado que consta, sentencia que fue notificada a la representación del acusado y al Ministerio Fiscal los días 15 y 16 de noviembre de 2021; el recurso se interpuso mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2021 que fue admitido a trámite por diligencia de 27 de diciembre de 2021, y previa impugnación por el Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a este órgano de apelación por diligencia de 21 de enero de 2022.

Por tanto, las únicas paralizaciones destacables son las declaradas probadas en el relato de hechos de la sentencia recurrida, dado que la notificación de la sentencia y tramitación del recurso interpuesto, se ha producido en unos plazos absolutamente razonables.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta las dos únicas paralizaciones declaradas probadas, que se confirman en esta alzada, y que ninguna de éstas, individualmente, superó la interrupción de un año, y teniendo en cuenta el texto del artículo 21.6 del Código Penal que exige una dilación extraordinaria, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a dicha circunstancia, no procede su estimación como muy cualificada, sino como simple en los términos admitidos en la sentencia recurrida.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a la motivación y proporcionalidad de la pena impuesta, que es atacada en estos términos en el escrito de recurso, se comprueba que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se indica que la banda penológica se sitúa entre seis meses a tres años, y que al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, ello implica la compensación de ambas circunstancias salvo que persista un fundamento cualificado de agravación o de atenuación, y que en este caso, el retraso en la tramitación del procedimiento no tiene la suficiente entidad como para sobreponerse a la agravante dado el historial delictivo del acusado, imponiendo la pena mínima en la mitad superior de la banda, un año, nueve meses y un día de prisión.

A este respecto hay que indicar que el artículo 66.1.6 del Código Penal, establece que cuando concurran atenuante y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena; en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado, si se mantiene un fundamento cualificado de agravación aplicarán la pena en su mitad superior.

Este Tribunal considera que la sentencia, a pesar de no decirlo con absoluta claridad, ha considerado que debe prevalecer el fundamento cualificado de la agravación, dado que la pena impuesta (un año, nueve meses y un día) se sitúa en la mitad superior de la franja penológica: es decir, entre 21 meses y un día y treinta y seis meses, y aunque este fundamento de derecho hace referencia al historial delictivo del acusado, lo único que consta declarado como tal es que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 2.2.2017 dictada por el Juzgado de Instrucción 46 de Madrid por un delito de atentado a la pena de cuatro meses de prisión que fue suspendida por plazo de dos años el 16.1.2017 remitida definitivamente el 16.1.2019.

Ahora bien en cuanto a la mención que se hace al historial delictivo del acusado, la sentencia nada argumenta de forma individualizada para dar cobertura motivadora a respaldar prevalente el fundamento cualificado de agravación.

En esta tesitura, dando la razón a la parte recurrente, y atendiendo a las circunstancias personales del acusado, que en realidad se desconocen, y a la mayor o menor gravedad de los hechos, y que dichos hechos consistieron en propinar un fuerte puñetazo en el pecho a uno de los agentes pero sin llegar a lesionarle, aparte de las frases amenazantes e insultantes reflejadas en el relato de hechos probados, considera este Tribunal que es más acorde y ponderado imponer una pena que se encuentre en la mitad inferior de la franja penal prevista para este delito, en este caso, de un año y dos meses de prisión, atendiendo al acto de acometimiento del acusado sin llegar a causar lesión precedido de las frases antes mencionadas.

QUINTO.-Al ser la presente resolución estimatoria parcial del recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Esteban Cid, en nombre y representación, de D. Epifanio, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 28 de octubre de 2021, debemos REVOCAR PARCIALMENTEdicha sentencia en el exclusivo sentido de imponer la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de esta sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.