Sentencia Penal Nº 79/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2022 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.007.00.1-2019/0006237

Procedimiento:Asunto Penal 47/2022 (Recurso de Apelación 34/2022)

Materia:Homicidio

Apelante:D./Dña. Pedro Miguel

PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO

Apelado:D./Dña. Nicolasa

PROCURADOR D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA LETRADO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 79/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a 25 de febrero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 594/2020, sentencia de fecha 20/10/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El procesado, Pedro Miguel - persona mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1970, titular del DNI NUM001, individuo con determinados antecedentes que luego serán examinados - fue contratado por la empresa Iluinion Lavanderías SA - en 2007- para trabajar como operador de máquinas de lavandería y tintorería, en definitiva, de recoger la ropa sucia del Hospital y entregar la ropa limpia en las distintas dependencias, en el Hospital Fundación de Alcorcón, Madrid.

El día 26 de octubre de 2019, sobre las 7:30 horas aproximadamente, el procesado se dirigió a la habitación 19 de la planta de Traumatología, donde, entre otras, se encontraba ingresada Nicolasa -persona mayor edad, de 82 años, que se encontraba en ese momento ingresada para someterse a una operación de cadera-.

De manera aleatoria - porque, del mismo modo que se dirigió a Nicolasa pudo haberse dirigido a la otra mujer ingresada, Sonsoles, con quien compartía habitación la primera o a otra habitación - se fue hacia Nicolasa y, con la intención cierta de acabar con su vida, le colocó una almohada sobre la cabeza y apretó con fuerza a la misma, cosa que no impidió que Nicolasa tratara de zafarse de la acción y le gritara, indicándole '... ¿Qué haces?..', frase que repitió, no logrando, en definitiva, Pedro Miguel su propósito al ser sorprendido por dos enfermeras de la planta que acudieron con rapidez al escuchar los gritos de la paciente.

Como consecuencia de estos hechos, Nicolasa sufrió lesiones consistentes en lesión contusa de tipo hematoma en brazo y antebrazo derecho de 20 cm que necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar quince días de perjuicio personal básico.

Del mismo modo, el hecho le causó una grave impresión a Nicolasa por el susto que le produjo que determinó, en definitiva, una sensación de decaimiento e indisposición.

El procesado estaba diagnosticado desde antiguo de esquizofrenia paranoide y en el momento específico de los hechos se encontraba en una situación de descompensación psicótica de tal manera que tenía sus facultades cognitivas y volitivas anuladas.

Así las cosas, el día mismo 26 de octubre de 2019 se acordó el internamiento del procesado en la Unidad de Psiquiatría del mencionado Hospital al requerir tratamiento médico en régimen de internamiento - no voluntario - encontrándose, desde el día 29 de octubre de 2019, en situación de prisión preventiva'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' Que, sin hacer pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad criminal, debemos absolver y absolvemos a Pedro Miguel del delito de homicidio en grado de tentativa, por el que ha venido siendo acusado por concurrir en él la circunstancia eximente plena de anomalía psíquica concurriendo y la atenuante simple - de reparación del daño causado.

Que, por razón de la circunstancia eximente acogida, debemos acordar y acordamos que Pedro Miguel quede sometido a la medida de seguridad de internamiento por un tiempo no superior a siete años para tratamiento médico psiquiátrico en Centro o establecimiento psiquiátrico dependiente de Instituciones Penitenciarias, por el momento en régimen cerrado, sin que pueda abandonar el establecimiento sin permiso de este Tribunal y sin perjuicio de que, a la vista de la evolución de la medida de seguridad, puede ser modificada, de conformidad con las disposiciones vigentes en el Código Penal.

Que procede imponer al procesado, Pedro Miguel, la medida accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debernos condenar y condenamos a Pedro Miguel a indemnizar a Nicolasa en la cantidad de 1.750 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Ilunion Lavanderías SA.

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel a la medida de libertad vigilada durante seis años consistente en la obligación de seguir tratamiento médico externo o de someterse a un control médico periódico para la supervisión de su enfermedad y a la prohibición de aproximarse a menos de 500 m a Nicolasa, a cualquier local en el que se encuentre, incluido su domicilio y lugar de trabajo, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de la medida de seguridad impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Pedro Miguel recurso impugnado por la representación procesal de Nicolasa y por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 22/02/2022.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Pedro Miguel del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venía siendo acusado, al concurrir la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal ex artículo 20.1.1º inciso del Código Penal, y dispuso el internamiento por un tiempo no superior a siete años para tratamiento médico psiquiátrico en centro o establecimiento psiquiátrico dependiente de Instituciones Penitenciarias, por el momento en régimen cerrado y sin perjuicio de que a la vista de la evolución pueda ser modificada la medida; asimismo le impuso inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y las medidas de libertad vigilada consistentes en tratamiento médico durante seis años y alejamiento de la víctima por tiempo de diez años, en los términos expuestos ut supra, disponiendo también que para el cumplimiento sea de abono el tiempo transcurrido privado de libertad, y, en concepto de responsabilidad civil, lo condenó al pago de 1.750 euros a la víctima, con responsabilidad subsidiaria de la mercantil Ilunion Lavanderías, S.A.

Frente a dicha resolución se alza el Sr. Pedro Miguel oponiendo varios motivos seguidamente objeto de estudio.

TERCERO.- I.El inicial al amparo del artículo 846 bis c) e de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, pues, en síntesis, sostiene el disconforme que los hechos probados reposan sólo en unas declaraciones testificales de las que no se puede concluir, más allá de toda duda razonable, que el acusado pusiera en riesgo la vida de la perjudicada, y, partiendo de esta afirmación, desgrana las declaraciones inculpatorias prestadas por la víctima, Sra. Nicolasa, poniendo el acento en que la perjudicada no refiere haber sufrido dificultad respiratoria con ocasión de los hechos, y tras recordar que no se ha conservado como pieza de convicción la almohada de referencia ni practicado un estudio pericial de su composición y posible letalidad del comportamiento consistente en aplicarla en el rostro de una persona, añade como dato, a su parecer incuestionable y relevante, que la víctima en el momento de los hechos portaba mascarilla de oxígeno, como así habrían sostenido las testigos Sras. Blanca - compañera de habitación -, Caridad - auxiliar de clínica - y Hortensia - enfermera - y lo demostraría también la circunstancia de que sangrase, y dicho instrumento habría impedido riesgo alguno de asfixia en la paciente; en suma, se dice que la conducta desplegada es inidónea para generar un auténtico riesgo para la vida de la perjudicada y esto conlleva la absolución por inexistencia de hecho típico.

II.A propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de 'presunción iuris tantum', posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

Por otro lado, esgrime asimismo el recurrente el principio in dubio pro reo. Dicho postulado se incardina en la valoración de la prueba e implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria.

Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de ' valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio ' in dubio pro reo' ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-.

Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

III.En el presente supuesto la Sala sentenciadora dispuso de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y razonablemente valorada en el fundamento jurídico primero, y como elemento más destacado analiza la sentencia el testimonio de la víctima, que visto con objetividad describe no un acto de mera yuxtaposición o aplicación local de la almohada sino una opresión continuada en el rostro, y son muy gráficas las oraciones con que se expresa: '...venga a apretar...' o 'siguió y siguió', al relatar la secuencia de los hechos, como también suministra un dato esencial: que tuvo sangrado por la nariz, lo que refrenda la presión sufrida.

Aunque el apelante otorga especial peso al pormenor de la mascarilla de oxígeno, observamos que al respecto hay información contradictoria, pues niega la víctima tenerla puesta en ese momento, mientras que su compañera de habitación afirma lo contrario, y las sanitarias Sras. Caridad y Hortensia no aclaran la cuestión, a la primera 'le parece que tenía oxígeno' y la segunda distingue como pautada previamente la aplicación de oxígeno por insuficiencia respiratoria mientras que señala se colocó el oxígeno cuando se fue el agresor, y además da información clara sobre la intensidad y efectos de la acción al situar en un momento ulterior la normalización del aliento. Y, en definitiva, aunque portase la víctima mascarilla de oxígeno, una insistente presión sobre ese elemento la colocaría en riesgo de ahogamiento. La conducta desplegada es idónea para causar la muerte y demostrativa de esa intención.

En suma, aun siendo el testimonio de la víctima, prueba clave, por definición parcial no por ello resulta que manipule la realidad, y en el caso de méritos, toda vez que, como protagonista pasiva, la Sra. Nicolasa aporta información central sobre el suceso, y sus asertos fueron sometidos a interrogatorio cruzado, poseía buena percepción y sus manifestaciones son coherentes, persistentes y corroboradas, en unos términos u otros, por datos de otras procedencias, merece credibilidad.

La presunción de inocencia fue enervada y ninguna duda se suscita que haya de ser resuelta conforme al principio in dubio pro reo.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se formula también invocando el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la presunción de inocencia, en tanto la resolución impugnada declara que la conducta del acusado provocó lesiones psíquicas a la víctima, sin que exista prueba suficiente de este menoscabo.

Recalca el apelante que si bien la lesión física consistente en hematoma en brazo y antebrazo derecho padecida por la Sra. Nicolasa figura descrita en informe médico forense no ocurre lo mismo con la afectación anímica, que el factum atribuye a la misma en estos términos: '...el hecho le causó una grave impresión a Nicolasa por el susto que le produjo que determinó, en definitiva, una sensación de decaimiento e indisposición' detrimento psíquico que, añade, no fue objeto de informe facultativo y menos de tratamiento, sin que al parecer del disconforme pueda estimarse acreditado por el testimonio de la perjudicada, a la que atribuye interés crematístico supresor de toda la imparcialidad.

A diferencia de lo que sostiene el recurrente la sentencia no conceptúa de lesión psíquica la afectación anímica infligida a la Sra. Nicolasa, sino que lo estima una consecuencia dañina anudada a la comisión de ilícito, resaltando que aunque no exista una prueba pericial psicológica mediante el testimonio de la perjudicada se probó el impacto del suceso: depresión, llanto y miedo, cuadro que el Tribunal estima anudado de manera natural al hecho sufrido. Compartimos in totum este corolario, al que conduce racionalmente el percance padecido, el perfil de la víctima - persona mayor y vulnerable, ingresada en un centro hospitalario para una intervención quirúrgica importante - y las circunstancias ambientales, aunque falte un dictamen de expertos en aval, pues, recuérdese, el peritaje de especialistas no siempre es preciso y sólo ha de ser acordado cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos, técnicos o artísticos, pero en asuntos de otra naturaleza la propia cultura personal o el bagaje del sentido común pueden bastar para que el Juzgador detecte realidades tales como el sufrimiento psicológico de una víctima, o la afectación anímica anudada a la comisión del ilícito.

QUINTO.-El tercer motivo es formulado al amparo del artículo 846 bis c) b de la Ley procesal penal, por 'infracción de las normas de determinación de la duración máxima de la medida de seguridad de internamiento, infracción de las reglas del art. 62 del Código Penal en relación con el art. 16 del Código Penal', según reza la rúbrica.

Parte el recurrente de que su acción no provocó ninguna lesión ni menoscabo físico que indique un peligro real para la vida, y atribuye a la sentencia haber atendido sólo al grado de progresión delictiva para determinar la pena correspondiente al hecho, cuando en realidad conforme al artículo 62 del Código Penal cumple tomar en consideración el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento, lo que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta. En suma, sostiene el disconforme que la pena, ulterior referencia de la medida de internamiento, debió determinarse disminuyendo en dos grados la señalada para el delito consumado.

Dicho precepto concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, - en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al ' peligro inherente al intento', lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, el acusado practicó todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a él ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.

SEXTO.-El cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 846 bis c) b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración de los artículos 101 y 66 del Código Penal en relación con los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución española '...en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la vulneración del principio de proporcionalidad de la medida de seguridad e individualización de la misma. Falta de motivación de la duración de la medida de seguridad'.

Extracta el motivo la parte indicando que se ha impuesto una medida de seguridad de siete años de internamiento en establecimiento psiquiátrico penitenciario, lo que entiende desproporcionado en relación a las circunstancias del caso y la persona, y a continuación relata su trayectoria como enfermo, el apoyo familiar que disfruta, su vida normalizada desde 2007 - cuando cesó su internamiento en el Centro Psiquiátrico Penitenciario de Alicante -, los controles médicos que cumple con regularidad, su incorporación laboral estable desde 2007, las pocas recaídas puntuales que ha tenido, y facilidad con que fue estabilizado tras su ingreso en Fontcalent en el año 2019, de donde concluye el apelante que estos elementos debieron ser tomados en consideración en trance de fijar la duración de la medida de seguridad, acudiendo la Sala empero a otras circunstancias, pues le atribuyó peligrosidad fuera del ámbito de contención en que se encuentra y trajo a colación una agravante de reincidencia en realidad no apreciada ni apreciable, dado que ese antecedente es cancelable, para después sopesar el tribunal la posibilidad de reiteración en el futuro, lo que entiende el disconforme implica, a la postre, introducir esa circunstancia agravante bajo otra denominación, y ello en referencia a hechos remotos pues sucedieron en 1997, y sin fundamento en ningún informe psiquiátrico. Todo este discurso lleva al apelante a concluir que la duración de la medida de seguridad se encuentra insuficientemente motivada, y la duración de siete años casi invade la mitad superior de la pena a pesar de habérsele aplicado la circunstancia atenuante de reparación del daño, ex artículo 21.5º del Código Penal.

Esta conmixtión de argumentos obliga o hacer las siguientes precisiones:

a) La medida de seguridad fue correctamente determinada e impuesta según la disciplina de los artículos 101 y concordantes del Código Penal: al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1º del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96; el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto se fijará en la sentencia ese límite máximo. Al socaire del precepto el Tribunal a quo fijó en, como mínimo, siete años la duración de la medida de internamiento - previa determinación de la pena privativa de libertad que hipotéticamente hubiera correspondido - sin perjuicio de que, a la vista de la evolución, pudiera ser modificada conforme a las disposiciones legales, artículos 97 y 98 del Código Penal, a propuesta del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria valorando los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, o por las Administraciones Públicas competentes y de las demás actuaciones que a este fin ordene.

b) En otro orden de cosas, la sentencia motiva en lo necesario el ejercicio de la facultad conferida al Tribunal para individualizar la aplicación de las medidas de seguridad, el raciocinio a través del cual alcanzó la determinación. El derecho a una resolución fundamentada se desprende de la conjunta exégesis de los artículos 9.3 - seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad - 24.1 - tutela judicial efectiva - y 120.3 - motivación de las sentencias - de la Constitución española, 142.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 245 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, además, artículo 72 del Código Penal; este derecho fue observado por el Tribunal a quo.

c) Nos hemos referido con anterioridad a la determinación de la pena como referente de máximo para la imposición de la medida. En esa operación la Sala se atuvo a lo dispuesto en los artículos 16, 62 y 66.1.1º del Código Penal, sin error en el cálculo ni exasperación punitiva, pues la sanción 'testigo' fue bajada en un grado por mor del grado imperfecto de ejecución y después determinada en su mitad inferior, en cuyo margen aquilató el tribunal la correspondiente medida de seguridad ofreciendo razones atemperadas a la lógica.

Aunque ahora aspira el disconforme a que la circunstancia atenuante de reparación del daño se acoja como muy cualificada, con el efecto de minorar la pena teórica en un grado, no cabe tal composición.

Conforme a la Jurisprudencia la atenuante de méritos tiene naturaleza objetiva y prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento; por su ratio de política criminal se configura como una circunstancia ex post facto que deriva la mitigación de responsabilidad de la pretensión legislativa de dar protección a la víctima propiciando la reparación privada del daño o perjuicio, exigiendo sólo la concurrencia de dos elementos, uno cronológico - en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, vid. SSTS de 7 de octubre de 2014 y 16 de febrero de 2017 - y otro sustancial - reparación del daño o disminución de sus efectos - que requiere la disponibilidad del autor del delito según su capacidad y posibilidad, y constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo - vid. SSTS de 24 de marzo y 21 de octubre de 2003 - ; por este mecanismo, explica la Sentencia de 4 de noviembre de 2002 ' el delincuente... a través de la reparación se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma', y en caso de valorar una disminución o reparación parcial del daño '...habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima ...', sin que sea necesaria '... una reparación absoluta y efectiva del daño causado ' - STS de 22 de septiembre de 2001 -. En aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la indemnización se integra por el daño moral estrictamente considerado, la estimación de esta atenuante ha de estar 'plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito ' - STS de 27 de diciembre de 2007 -.

En el presente supuesto la reparación fue parcial, sin tomar en consideración el efecto en la psique de la perjudicada, que ya figura como daño independiente en el escrito de calificación provisional de la Acusación Particular; de ahí que el monto consignado sea adecuado sustento de la atenuante simple aplicada por la Sala.

d) Ninguna duda cabe de que juicio de proporcionalidad que necesariamente acompaña la determinación de una pena ha de presidir también la tarea de individualización de las medidas, y siendo fundamento de las misma la peligrosidad verdaderamente lo primordial es ese juicio, que opera en dos fases, la inicial de diagnóstico, fundado en el actuar peligroso para la sociedad, ya puesto de manifiesto y objetivado - artículo 95.1 - 1º del Código Penal -, y la segunda de pronóstico, proyectada hacia el comportamiento futuro, que revela la probabilidad de comisión de nuevos delitos - párrafo 2º del susodicho precepto -. En ese cálculo de futuro pueden ser ponderados distintos factores y los que señala el recurrente en teoría son aptos para el pronóstico, pero su ineficacia en el caso concreto se ha puesto de manifiesto, pues cuando cometió los hechos objeto de esta causa el Sr. Pedro Miguel contaba con arraigo familiar y laboral, teniendo conciencia de enfermedad acudía a revisiones médicas periódicas tanto en el centro de trabajo como en el ámbito sanitario y cumplía el tratamiento, pero esta tesitura no impidió ni puntuales descompensaciones - el día 31 de agosto de 2019 intentó suicidarse y esto derivó en ingreso psiquiátrico - ni actuó como contención frente a terceros, como demuestra la agresión a la Sra. Nicolasa.

e) Por lo demás, no es cierto que el Tribunal de instancia, tras descartar la agravante de reincidencia con cargo a hechos ocurridos en el año 1997 y por los que recayó otra sentencia, aplique la circunstancia modificativa; simplemente la Sala valora toda la información que resulta de las actuaciones para el pronóstico de peligrosidad por eventual reiteración de hechos análogos, técnica que no es reprochable.

SÉPTIMO.-El quinto motivo del recurso, también formulado invocando el artículo 846 bis c) y b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del artículo 5 de Código Penal e indebida aplicación de su artículo 57.1, y aborda dos cuestiones: la primera relativa al alejamiento de la víctima impuesto con una duración de diez años, la segunda a propósito de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo 'durante el tiempo de la condena' -sic-.

En lo que hace al alejamiento - prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Nicolasa, a cualquier lugar en el que se encuentre, incluido el domicilio, o comunicar con ella por cualquier medio, durante diez años-, fue impuesto como medida de seguridad no privativa de libertad, al amparo de los artículos 105.2 a) y 106.1 e) y f) del Código Penal en relación con 140 bis de dicho texto, aunque por integración también invoca la sentencia el artículo 57.1. Además se impuso la medida de sumisión a tratamiento médico externo por tiempo de seis años. Una y otra medida - alejamiento y sumisión a tratamiento facultativo - suponen el sometimiento del Sr. Pedro Miguel a control judicial, libertad vigilada. El radio de 500 metros en que se materializa la prohibición de aproximarse a la víctima no es excesivo y antes bien se muestra oportuno para garantizar su seguridad y tranquilidad, y no cabe reducirlo a conveniencia del apelante.

Respecto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo constituye una restricción que conforme al artículo 44 del Código Penal priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos, y juega como accesoria a la pena de prisión inferior a diez años. Toda vez que el Sr. Pedro Miguel ha resultado absuelto por concurrir la circunstancia eximente de anomalía psíquica, no procedía la imposición de pena alguna, y ha de ser suprimida la cuestionada.

OCTAVO.-El sexto motivo, ex artículo 846 bis c) b de la Ley de enjuiciamiento Criminal, censura se haya reconocido una indemnización en favor de la víctima, por importe de 1.000 euros, sin expresar 'la base o criterio para la determinación de dicha cuantía', y en apoyo repite el disconforme que no existe prueba que demuestre lesiones o secuelas psíquicas, ni informe pericial o documento que objetivamente acredite las manifestaciones de la víctima sobre el padecimiento; además, dice, no solicitó la Acusación Particular indemnización por daño moral sino por estrés postraumático y la 'transformación' hecha por la Sala vulnera el principio acusatorio; y termina añadiendo que este aspecto es relevante pues si se desestima la pretensión indemnizatoria de la Acusación Particular el monto de la responsabilidad civil ya estaría satisfecho en su integridad, ergo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal aplicada debería serlo como muy cualificada y consiguientemente mitigada la duración de la medida de internamiento.

Esta construcción engarza afirmaciones erróneas. Veámoslo.

Ya hemos indicado con anterioridad que el padecimiento psíquico o anímico de la Sra. Nicolasa como secuela de los hechos goza de refrendo, tal y como entendió la Sala de instancia, aunque falte un dictamen pericial médico o psicológico sobre la afectación.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y dicha responsabilidad, abstractamente considerada, abarca la indemnización de daños o perjuicios morales - vid. artículos 109 y concordantes del Código Penal -. Tales menoscabos han de ser comprobados, en cuanto a su existencia e intensidad, si bien es destacable que la doctrina sobre la carga de la prueba de este daño presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias con que puede presentarse; así, la jurisprudencia ha llegado en ocasiones a indicar que la falta de acreditación no basta para rechazarlo de plano -v.gr. SSTS de 29 de enero de 2005 y 26 de enero de 2007 - en aquellos supuestos en que su existencia fluye de manera directa y natural, o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración, ni se imposibilita a los tribunales para poder fijar su cuantificación cuando efectivamente ha concurrido, siendo frecuente que no se exija prueba de carácter directo y objetivo, concluyendo algunas resoluciones que cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos daños singulares de carácter fáctico es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando dependa de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad, que justifica la operatividad de la doctrina 're ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Por otro lado, en trance de fijar el daño moral propone la doctrina sean ponderadas las circunstancias concurrentes en cada caso, entendiendo que existe cuando se ha atentado contra un derecho inmaterial de la persona, siendo tales los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social y la salud física o psíquica, generando aflicción o perturbación, y hasta el malestar o desasosiego, si son intensos, puedan dar pie a su estimación.

Por otra parte, como reconoce el apelante, la Acusación Particular interesó resarcimiento por estrés postraumático sufrido por la tentativa de homicidio, y la Sala concretó en el factum la incidencia habida en la psique de la víctima como 'grave impresión por el susto que le produjo ...una sensación de decaimiento e indisposición'; que tal suceso comporta daño moral es paladino, y la conexión con el estrés generado por el ataque también. En definitiva, se identifican ambas categorías y resulta inane que la Acusación Particular lo conceptuase de 'estrés postraumático', locución que además de una acepción científica tiene un significado vulgar bien comprensible, pues es el padecimiento psicológico y moral lo que justifica la indemnización concedida en el prudente monto de 1.000 euros.

Además el invocado principio acusatorio no entra en escena, pues estamos tratando la cuestión civil, y no se resienten los principios dispositivo y de rogación pues hubo expresa solicitud de resarcimiento por el daño psicológico.

Por último, en ningún caso cabe estimar como muy cualificada la circunstancia atenuante de reparación del daño, conforme ya hemos explicado, y a nuestras explicaciones sobre este particular nos remitimos.

NOVENO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar el recurso en el particular relativo a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y revocar en parte la sentencia, desestimando la alzada en sus restantes extremos y declarando de oficio las costas de la apelación ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Pedro Miguel, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2021, dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 757/2019, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto impuso al apelante la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pena que suprimimos, y desestimando el recurso en sus restantes extremos confirmando la resolución en sus otros pronunciamientos, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Resultando que el Sr. Pedro Miguel se encuentra en situación de prisión provisional a resultas de esta causa, sobre lo cual la última resolución que nos consta es el auto de fecha 5 de octubre de 2021, en que se prorrogó la prisión y careciendo esta Sala de la pieza de situación personal, comuníquese el sentido de la presente resolución al tribunal de instancia, con advertencia de que no es firme, por si entendiera que ha de ser adoptada alguna decisión afectante a la situación personal del Sr. Pedro Miguel, a día de hoy ingresado en el Centro Penitenciario Madrid IV Navalcarnero.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.