Sentencia Penal Nº 79/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 88/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/021359

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0021359

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 88/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 88/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 79/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL, en nombre y representación de Melisa, bajo la dirección letrada de D.ª ITZIAR LÓPEZ SOTO, contra sentencia de fecha 23 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda- en el Rollo penal ordinario 5/2021, por el delito de agresión sexual.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación presentado por la acusación particular, siendo la parte apelada Lucas, representado por la Procuradora D.ª Isabel López Linares Arechederra, bajo la dirección letrada de D. Iñigo Goikoetxea Uriarte.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia, -Sección Segunda- dictó con fecha 23 de junio de 2022 sentencia Nº 32/2022, cuyos hechos probados son:

'El día 22 de diciembre de 2019, sobre las 13:15 horas, Lucas contactó en la c/ Cortes de Bilbao con Melisa. Ambos acordaron mantener relaciones sexuales a cambio de una cantidad de 20 euros que Lucas entregaría a Melisa. Dichas relaciones consistirían, conforme ofreció Melisa y acordaron, en las posturas arriba, abajo, a 4 y sexo oral. En el acuerdo no se hizo referencia alguna a la realización de sexo anal, ni para admitirlo ni para descartarlo.

Lucas y Melisa entraron a una habitación del piso NUM000 del número NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Bilbao. Cuando estaban realizando sexo por vía vaginal, sin que haya quedado establecido que Lucas penetrara por vía anal a Melisa, ésta empujó, en condiciones no aclaradas, a Lucas, e interrumpió súbitamente la realización del acto sexual. Ambos forcejearon, llegando a golpear Lucas a Melisa en la cabeza; Melisa logró zafarse y salir de la habitación.

Personas que se encontraban en el inmueble salieron al exterior en busca de auxilio cuando pasaba un coche patrulla de la Policía Municipal, cuyos integrantes entraron inmediatamente en el inmueble; en el pasillo del NUM000 piso, se encontraba Melisa muy afectada y atendida por varias mujeres. Al fondo del pasillo, sentado en la cama y tranquilo, estaba el acusado.

A consecuencia de los hechos descritos Melisa sufrió lesiones consistentes en enrojecimiento en región fronto-temporal derecha (sien), dolor en musculatura cervical y dorsal, lesiones para cuya curación precisó una primera asistencia, tardando 4 días en curar, todos ellos de perjuicio personal básico, sin secuelas.'

y cuyo fallo dice textualmente:

'ABSOLVEMOS A Lucas del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

CONDENAMOS A Lucas como autor de un delito leve de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 euros y la responsabilidad persona subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil, Lucas deberá indemnizar a Melisa en la cantidad de 124,16 euros.

Declaramos de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Melisa en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso, habiendose adherido el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Melisa, solicitando se declare la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado, invocando los siguientes motivos de impugnación:

- La falta de motivación de la sentencia y error en la apreciación de la prueba.

- Quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación por la ausencia del análisis del testimonio de la víctima desde la perspectiva de género.

- Quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación respecto a la determinación de la pena correspondiente al delito leve de lesiones del artículo 147.2 del código penal.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 31 de agosto de 2022 se ha adherido al recurso de apelación interpuesto y a la solicitud de nulidad ejercitada.

La representación procesal de Lucas mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Y ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

2.1.Se alza el apelante principal contra la sentencia dictada alegando la existencia del error en la valoración de la prueba porque no se han tenido en cuenta el informe suscrito por Dña. Justa, responsable del servicio jurídico y de atención a las víctimas de agresiones sexuales de la asociación Askabide en referencia a Dña. Melisa, de fecha 14 de mayo de 2021 acompañado con el escrito de conclusiones de 16 de mayo de 2021 ni tampoco su testimoniola cual solo se resume en cuatro líneas pero sin evaluación alguna del mismo en relación con la agresión sexual denunciada por Melisa y de la que es sabedora la testigo y a la cual conoció a los dos días de la agresión sexual derivada de Auzolan, relatando que Melisa se encontraba en estado de schok tras la agresión sexual y lesiones padecidas, sufría trauma y manifestaba tener mucho miedo, por lo que trabajó con ella en el acompañamiento y psicológicamente y además refirió que Melisa siempre ha mantenido el mismo discurso, el que figura en su denuncia y tuvo que recibir apoyo psicológico.

De la misma forma tampoco se tuvo en cuenta los informes médicos forenses de fechas 22/12/19 y 07/09/2020 ni el testimonio de las peritos que depusieron en la vista oral o, al menos, se han interpretado de forma incorrecta.Así, la médico forense Dña. Modesta explicó que tuvo conocimiento de la agresión sexual y las lesiones de Dña. Melisa el mismo día 22/12/2019, entrevistándose con ella en el Hospital de Basurto, refiriéndole a escasas horas de la agresión sexual lo que dicha profesional recogió en su informe de forma literal y que es exactamente lo mismo que Dña. Melisa denunció: una agresión sexual con penetración anal y lesiones derivadas del forcejeo al intentar zafarse del agresor. Dicha profesional reconoció a la víctima junto con la ginecóloga del hospital y en el reconocimiento ginecológico no se objetivaron lesiones y en la exploración extra ginecológica se objetivaron las lesiones que se plasman en el informe, habiendo manifestado dichas peritos en sus informes y en sede judicial la compatibilidad del relato de Dña. Melisa con las lesiones observadas y objetivadas y también dejó claro la forense en la vista oral el hecho de que no se advirtieran lesiones en la zona genital no es incompatible con una penetración anal no consentida, incluso aunque el miembro viril del encausado fuese grande, ya que el esfínter se dilata con facilidad. La sentencia no menciona el testimonio de la médico forense a pesar de ser un elemento probatorio relevante.

Tampoco se valora, aun cuando corrobora la versión de la víctima, el testimonio de los policías municipalesque depusieron en el plenario, donde ambos afirmaron el estado de shock y nerviosísimo que padecía Melisa cuando fueron a socorrerla tras ser informados por varias mujeres que le estaban agrediendo a una mujer y que la iban a matar y como ella relató a la agente mujer que les acompañaba que fue penetrada analmente por el encausado sin su consentimiento y cuando le apartó, enfadado, impidió que saliese de la habitación a pedir socorro, produciéndose un forcejeo durante el cual le golpeó contra la pared, le estiró del pelo, agarró de las piernas y le intentó asfixiar y a pesar de ello logró zafarse del encausado.

Ninguno de estos testimonios ni la prueba documental aludida han sido valorados en la sentencia y puestos en relación con el testimonio de Melisa a pesar de que claramente lo confirman.

Asimismo, el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso principal porque entiende que se ha producido una errónea valoración de la prueba ,en especial en lo referente a la declaración de la victima, alega que el Tribunal considera la no persistencia en las declaraciones de la víctima y alteraciones sustanciales en las mismas por no haber mencionado en la vista el agarrón del cuello, asfixia, que si relató a los agentes de la policía, pero en la grabación, al minuto 19, la declarante, al explicar cómo se produjo la agresión, se llevó las manos al cuello en clara referencia a ello y aun en el supuesto de no estimarse acreditado, su relato en lo esencial se ha mantenido invariable y la propia sentencia lo valora al recoger que la diferencia en el relato de la víctima no afecta a que hubo penetración anal, que siempre ha manifestado.

También se recoge en sentencia que el sexo anal no fue excluido, cuando el procesado declaró que solo pactaron penetración vaginal y nada más negando la penetración anal y la víctima ratifica lo anterior en tanto se recoge que solo acordaron hacerlo arriba, abajo, a cuatro y sexo oral y que no acordaron nada respecto al sexo anal puesto que ello se paga aparte, por lo que el sexo anal quedaba excluido, con independencia de la barrera idiomática que pudiera existir.

Los agentes de la Policía Municipal relataron el estado de ánimo en que se encontraron ambos: tranquilidad en el procesado a quien se dirigieron en castellano y, por el contrario, una gran afectación en la victima, la cual se corrobora por la declaración de la responsable de Askabide quien ha relatado la situación de shock en que se encontraba y el discurso invariable respecto a la agresión sufrida.

Por último, los médicos forenses declararon no excluir la penetración anal por el hecho de no evidenciarse lesiones porque se trata de un esfínter dilatable, lo que no determina la incompatibilidad entre penetración anal y ausencia de lesiones y asimismo manifestaron la compatibilidad de las lesiones que presentaba la víctima con lo por ella relatado.

2.2.En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en el supuesto de sentencias absolutorias y la motivación de éstas en lo que se refiere a la valoración de la prueba en la STS núm. 455/2022, de 10 de mayo, ( ROJ: STS 1938/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1938 )recordando algún pasaje de la STS 237/2022, de 15 de marzo, se estableció en su FD.4º que " '...Tratándose de una sentencia absolutoria por insuficiencia probatoria ( in dubio), solo estamos habilitados para dilucidar si su argumentación supera los estándares de razonabilidad, coherencia interna y ausencia de arbitrariedad cuya conculcación arrastraría una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación. En esa tarea, sin duda, los argumentos del voto particular pueden ayudar. Pero solo si detectamos en la sentencia déficits que puedanser catalogados deapartamiento grosero de las reglas de la lógica o máximas de experiencia; arbitrariedad; una patente falta de racionalidad; o desprecio inmotivado e inexplicable de algunos de los elementos arrojados por la actividad probatoria,gozamos de facultades para llegar a una solución rescindente, con la palanca del derecho a la tutela judicial efectiva alegable por la vía del art. 852 LECrim ; Ese derecho no puede ser concebido como versátil herramienta capaz de canalizar cualquier queja o discrepancia a modo de la chistera de un prestidigitador -según imagen que tomamos de algún precedente- de la que pueden extraerse los objetos o animales más inesperados. Hemos de estar a los estrictos términos en que viene siendo definido ese derecho por la jurisprudencia constitucional ( art. 5.1 LOPJ ). No cualquier error jurídico o de valoración constituyen vulneración de la tutela judicial efectiva. Si fuese así necesariamente una de las dos posturas (la del voto mayoritario o la del voto particular) supondría un atentado a ese derecho fundamental. Solo aquellos casos en que se identifique un apartamiento manifiesto del sistema de fuentes, un error grosero, unas deducciones contrarias a la lógica o una decisión arbitraria por caprichosa e irracional constituirán además de una vulneración de la legalidad, la conculcación del derecho fundamental que recoge el art. 24.1 CE '.

El razonamiento es proyectarle a este supuesto aunque sustituyendo las referencias al voto particular por la sentencia de la AP y las alusiones a la sentencia mayoritaria por la de apelación."

Esa misma sentencia en su FD.5º establece a modo de conclusión final que "El derecho a la tutela judicial efectiva -y valgan como colofón estas consideraciones para situar ese importante derecho en su lugar adecuado, sin pretender convertirlo ni en caja de Pandora ni en lecho de Procusto- tal y como es perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenos a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia o error en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se distancien de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no queda en mera proclamación retórica, sino que adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias concretas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones o valoraciones probatorias, incluso más correctas o defendibles, será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permiteel Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE ."

Además, debemos hacer hincapié en relación con el recurso de apelación interpuesto contra sentencias absolutorias que según la misma STS núm. 455/2022, de 10 de mayo, (ROJ: STS 1938/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1938 ) FD. 2º,"...el tribunal de segunda instancia no puede reconstruir, ni total ni parcialmente, el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio oral, cualquiera que sea la naturaleza de esta.

'Cuando los gravámenes -explica la citada STS 136/2022 - afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales..."

Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva las acusaciones podrán por tanto impugnar la sentencia absolutoria pero sin desnaturalizar aquel derecho de forma que sus alegaciones, en lo que se refiere a la valoración probatoria, se conviertan en la invocación de un supuesto derecho a la presunción de inocencia invertida y por ello se especifican en la nueva regulación procesal de este recurso las razones por las que se puede invocar el error en la valoración de la prueba que se concretan en el artículo 790.2.III LECrim al establecer que

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifiquela insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Por tal motivo la pretensión de la parte acusadora recurrente no podrá ser la de condena del acusado sino la nulidad de la sentencia, pudiendo extenderse al juicio celebrado, al establecer el articulo 792.2 LECrim que "La sentencia de apelaciónno podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instanciani agravar la sentencia condenatoria que le hubierasido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

2.3.Examinadas las actuaciones este Tribunal y en especial la fundamentación efectuada por la sentencia sobre la valoración probatoria de las pruebas practicadas y que previamente son resumidas en su contenido, no podemos compartir la misma por cuanto, como tendremos oportunidad de concretar ni la valoración efectuada se ajusta a parámetros de racionalidad ni es una valoración completa de las pruebas practicadas y que hubiesen podido tener incidencia en la acreditación o no de los hechos imputados.

La Sala de instancia no estima acreditados los hechos imputados al acusado ante las declaraciones contradictorias de éste y la denunciante, sin que existan datos que corroboren una u otra versión y además existen incoherencias que le privan de credibilidad objetiva, para después analizar estas incoherencias en cuya exposición efectúa una mezcla de diversos aspectos para justificar las mismas, haciendo referencia así a la falta de persistencia en los aspectos esenciales de su versión, salvo en lo referente a la existencia de penetración anal, para después indicar que el único aval de la penetración anal es la versión de la denunciante sin corroboración objetiva, volviendo aludir nuevamente a sus incoherencias internas y la falta de persistencia en sus declaraciones quedando mermada su credibilidad ('No mantiene las incidencias de la agresión que supuestamente sufrió, y ello en aspectos fundamentales como la asfixia a manos de Lucas. Esta agresión, además,

es relatada en términos fuertemente contrastados por los hallazgos médico forenses. Encontramos, por otro lado, una nueva incoherencia en la afirmación tajante de que la policía halló al acusado agarrándola en el pasillo, cuando lo relatado por los agentes reafirma la realidad de lo que el acusado manifestó, a saber, que estaba esperando en la habitación porque no quiso salir por miedo a lo que le podría suceder con las autoridades si se iba.')

Frente a tal versión pondera la declaración del acusado que negaba la penetración anal y conforme a la cual la denunciante le empujó y se lo quitó de encima porque le dijo que pesaba mucho y que por el precio entregado tenía que ser rápido, comenzando ahí a gritar y a insultarle, para concluir la Sala de instancia que aunque el acusado ejerció una violencia mínima sobre la denunciante, que él había negado, su versión ha sido constante a lo largo de la causa y constituía una alternativa razonable a la versión de la tesis acusatoria en lo relativo a la penetración anal y a la interrupción por parte de la denunciante de la realización del acto pactado y que el consideró injustificada, añadiendo que aunque el acusado o empujó o golpeó en la cabeza a Melisa provocando una lesión leve -enrojecimiento- no se ha podido vincular esa reacción violenta al intento de realización de actos violentos de contenido sexual

Sin embargo, la Sala de instancia en dicha valoración partió de una premisa errónea por ilógica referente a que habiendo pactado Melisa y el acusado el tipo de relaciones sexuales a mantener por una cantidad de 20 euros (posturas arriba, abajo, a 4 y sexo oral)y habiendo manifestado la denunciante que la cuestión del sexo anal no llego a tratarse porque eso se paga apartee incluso el mismo acusado negó también cualquier referencia al sexo anal en la conversación previa, sin embargo, concluye en su valoración dicha Sala que 'en todo caso, no se acredita que no hablar de sexo anal lo excluya expresamente.'

Esa conclusión, que sirve como señalamos de premisa en el razonamiento valorativo, determina incluso que en los hechos probados se recoja que 'En el acuerdo no se hizo referencia alguna a la realización de sexo anal, ni para admitirlo ni para descartarlo' ; sin embargo, no es lógico que aun habiéndose pactado las posturas a mantener en las relaciones sexuales contratadas por un precio y que estaban perfectamente delimitadas, se llegue a considerar que el sexo anal era posible porque no estaba excluido expresamente cuando denunciante y acusado tenían claro que es lo que se podía y no se podía hacer.

Pero además de ilógica dicha premisa por lo ya indicado lo es también por ser contraria a una perspectiva de género que no resulta desdeñable en este caso teniendo en cuenta que el delito sexual es una clara manifestación de la violencia de género.

Efectivamente, la perspectiva de género implica el enfoque de los hechos teniendo en cuenta el contexto en que la mujer víctima-denunciante se encuentra y en este caso el mismo hace referencia a la prestación de unos servicios sexuales por parte de la mujer a un hombre a cambio de un precio que éste paga fijándose las concretos servicios a realizar y en este contexto en que es ella quien se encuentra obligada a realizar los diversos actos sexuales por un dinero acordado y conoce con claridad a lo que está obligada a realizar, es comprensible que rechazase el sexo anal porque tiene un precio diferente - se paga aparte- y desde este prisma en que la mujer es la obligada o deudora de prestación la Sala de instancia debió de considerar la manifestación de tal rechazo como fiable y más aún si el propio acusado manifestó que solo pactaron penetración vaginal y nada más, careciendo por tanto de lógica que se considerase por la Sala de instancia que el sexo anal que no se pactó no estuviese excluido en esa relación de servicios.

Pero una vez remarcado este aspecto, debemos revisar la valoración probatoria en los demás términos que se plantean por las acusaciones recurrentes y que en realidad lo que están enfatizando es que la Sala de instancia no tuvo en cuenta elementos de corroboración de la versión de la denunciante al no valorar determinados elementos de convicción y, por el contrario, situar la versión de la denunciante en la calificación de no creíble objetivamente ni persistente, con lo que además muestran también sus objeciones argumentales ambos recurrentes aun con matices diferentes.

Así, por el Ministerio Fiscal se hace hincapié en las conclusiones valorativas sobre la declaración de la denunciante para negarle persistencia en la incriminaciónpara en definitiva considerar que la fundamentación de la Sala de instancia no es la racionalmente procedente y en tal sentido debemos admitir tal argumentación.

En efecto, lo que primero resalta de la fundamentación de la sentencia es que no hay persistencia en la versión de la denunciante cuando la misma resolución viene a reconocer que las diferencias que hayan podido existir 'no afecta a que hubo penetración anal, que siempre ha manifestado' , por lo que no se entiende cómo es posible señalar que no hay persistencia en lo esencial, cuando lo esencial es precisamente lo que ha sido mantenido en todas sus manifestaciones, resultando contradictoria y no racional dicha valoración.

Pero aun más, cuando se refiere a las diferencias sustanciales la Sala de instancia alude a que la denunciante no ratificó la asfixia que manifestó a los agentes policiales, lo cual resulta ser una apreciación inexacta porque, como bien señala el Ministerio Fiscal, en el minuto 19 del primer video, cuando la denunciante está explicando que estaba siendo agredida se llevó las manos al cuello, por lo que resulta evidenciado que tal manifestación si fue realizada de forma gestual en el plenario, de suerte que a consecuencia de tal apreciación se llegó a una conclusión no racional por parte de la Sala de instancia.

Por su parte, la acusación particular incide en la omisión en la valoración de las pruebasen cuanto éstas podrían haber supuesto la existencia de los elementos de corroboración periféricos de la versión de la denunciante y, en efecto, dicha omisión se constata en relación con diversos elementos de convicción.

Así, en cuanto a la documental consistente en el informe suscrito por Dña. Justa, responsable del servicio jurídico y de atención a las víctimas de agresiones sexuales de la asociación Askabide en referencia a Dña. Melisa, de fecha 14 de mayo de 2021 acompañado con el escrito de conclusiones de 16 de mayo de 2021,debemos señalar que no hay ninguna mención al mismo en la sentencia cuando su contenido es claro en lo que se refiere a la comunicación de los hechos que fueron denunciados por parte de la denunciante hacia los responsables de dicha asociación reflejados en el mismo, así como el ofrecimiento de cobertura psicológica y de recursos en el ámbito de la inserción socio laboral .

De igual forma no se contiene ninguna valoración sobre el testimonio de la responsable Justaque conoció a la denunciante tras ser derivada desde Auzolan y declaró que estaba en shock, con trauma por los hechos y miedo a que volviera el agresor.

Tanto la documental como dicho testimonio resultan relevantes en orden a la acreditación de elementos periféricos que podían dotar de verosimilitud a la versión de la denunciante y, sin embargo, no han sido ponderados.

Más significativo aun si cabe es la omisión de valoración alguna respecto a la pericial médico forense,salvo para considerar que la credibilidad de la denunciante estaba muy mermada, cuando refiriéndose a la agresión sufrida por la denunciante señala que la misma ' es relatada en términos fuertemente contrastados por los hallazgos médicos forenses' y anteriormente había señalado tal contraste al fundamentar que esos hallazgos solo objetivaban un leve enrojecimiento en la sien.

Sin embargo, no solo resulta poco razonable considerar que exista algún tipo de incoherencia en su relato dado el resultado lesivo que le fue ocasionado por la agresión, cuando precisamente lo que estaba acreditándose de esta forma es que tal agresión, que era negada por el acusado, efectivamente se produjo y, además, las lesiones producidas consistentes en un enrojecimiento en la región fronto temporal derecha (sien) así como dolor muscular en región cervical y dorsal resultaban, según dicha pericial médica, compatibles con mecanismos de resistencia y reacción, de suerte que podría tener relevancia para acreditar la versión de la denunciante y, sin embargo, se obvian las conclusiones periciales.

De la misma forma y aun cuando no se había objetivado ninguna lesión anal, ninguna ponderación se efectuó por la Sala de instancia a que dicha ausencia lesiva no era incompatible con una penetración anal, incluso aunque se tratase de un miembro grande como se mantenía a través de la pericial medica, siendo igualmente relevante en cuanto no excluía necesariamente la versión de la denunciante.

Por ultimo, tampoco se ha valorado el testimonio de los agentes de la Policía Municipalnúmeros NUM002 y NUM003 salvo en sentido negativo en cuanto que fue utilizado el mismo para negar que la denunciante ratificase en el plenario lo manifestado a dichos agentes, lo cual por cierto ya ha sido objeto de nuestra fundamentación anteriormente; asimismo se valoró también para apreciar una incoherencia en la versión de la denunciante al manifestar ésta que la policía halló al acusado agarrándola en el pasillo mientras que los agentes afirman que el acusado estaba sentado en la cama, lo que no puede ser tenido como tal porque debió de ponderarse, desde una perspectiva de género, que dada la situación de miedo que pudo sufrir la mujer denunciante ante los hechos agresivos producidos, no fuese capaz de situar espacialmente los hechos en el momento de llegar la policía y, por el contrario, pusiese el énfasis en el tipo de agresión de la que estaba siendo objeto, por lo que, lejos de ser una incoherencia debió de reputarse una mera inexactitud no trascendente en la acreditación de los hechos imputados.

Sin embargo, lo relevante de dichos testimonios es su calidad de referencia de lo relatado por la denunciante sobre cómo sucedieron los hechos al haberles manifestado que ' él lo intentó por detrás, ella se resistió y entonces él la golpeó y la maltrato, la agarró por el cuello y la intentó estrangular ' y por otra parte, su calidad de prueba directa al manifestar que ' la denunciante estaba muy afectada, llorando...' y también que ' él en cambio estaba tranquilo, hablaron con él en castellano, se hicieron entender y le entendieron en ese idioma.' ; todos estos datos pudieron haber sido ponderados para acreditar la existencia de elementos de corroboración y, sin embargo, nada fue valorado por la Sala de instancia, salvo en los aspectos no trascendentes ya indicados.

Por consiguiente, debe estimarse este motivo de impugnación y, al haberse apreciado no solo la omisión en la valoración de determinados elementos de convicción sino tambien apreciaciones no dotadas de racionalidad, consideramos que debe declararse la nulidad no solo de la sentencia sino del juicio celebrado, debiendo, por consiguiente, celebrarse un nuevo juicio oral, estando formada la Sala de instancia por magistrados diferentes de los que han dictado la resolución recurrida, en aras a salvar la imparcialidad de los miembros de la Sala de instancia que estaría seriamente comprometida si no tuviese lugar una nueva composición de la misma al haber tenido ya contacto previo con el asunto enjuiciado.

Dicha estimación supone al mismo tiempo que no entramos a analizar a fondo los restantes motivos de impugnación invocados, con independencia de que si tal nulidad no hubiese sido declarada tal vez habría que haber estimado el motivo ultimo referente a la determinación de la pena en el delito leve de lesiones porque lo cierto es que la fundamentación de la sentencia parte de que las acusaciones no habían solicitado la imposición de pena cuando esto no fue así porque la acusación particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó una pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, pero esto resulta ya intranscendente.

TERCERO.- COSTAS.

Las costas de las diversas instancias procesales que han tenido lugar deben ser declaradas de oficio, conforme al artículo 240.1º LECrim, al haber sido anulada la sentencia.

Fallo

Que ESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Melisa y el Ministerio Fiscal por adhesión contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª, en el RPO núm. 5/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 88/22 dimana, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSíntegramente la misma y el juicio celebrado, debiendo celebrarse un nuevo juicio oral, estando formada la Sala por nuevos magistrados para el dictado de una nueva sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en las diversas instancias procesales.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, procediéndose a la devolución de las actuaciones para el nuevo enjuiciamiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.