Sentencia Penal Nº 790/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 178/2006 de 12 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm (J.O. nº 7/06 )

Procedimiento Abreviadonº 64/05 (Instrucción nº 1 de Benidorm)

Rollo de Apelación nº 178/06

SENTENCIA Núm. 790

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Doce de diciembre de dos mil Seis.

L

a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 353, de fecha 14 de Septiembre de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Benidorm en el Procedimiento Abreviadonº 64/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm por delito de Robo con fuerza, habiendo actuado como parte apelante Juan Pablo , defendido por el Letrado D. Vicente Segrelles Lloret.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Juan Pablo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 238.1º, y 241 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, que indemnice a Luis Manuel en la cantidad de 398 euros con intereses legales y pago de las costas procésales.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Juan Pablo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 7/12/06 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET .

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado accedió a la terraza de una habitación de un hotel se introdujo en su interior con ánimo de obtener ilícito patrimonial y se apoderó de dinero y objetos del ocupante de la misma.

Pues bien, ya configura el juez penal en su FD 1º el reconocimiento del acusado en el juicio en el sentido de declarar ser cierto que entró en la habitación y cogió un bolso y algo de oro, y así consta en efecto en su declaración reconociendo que la terraza estaba a unos dos metros (folio 119 vuelto); el ocupante declaró que la ventana estaba cerrada y que estaban durmiendo, añadiendo el agente nº NUM000 que estaba en un primer piso y que había que saltar para acceder al inmueble y que de la diligencia de inspección ocular que se hizo se obtuvieron huellas del acusado. Por ello , argumenta que vistas las pruebas practicadas su convicción es absoluta en relación a la existencia de prueba bastante.

El recurrente cuestiona la elevación de la petición fiscal de dos a tres años de prisión entendiendo que podríamos encontrarnos ante una falta de hurto que por su cuantía sería una falta del art. 623.1CP, ya que entiende que no existe el escalamiento. Sin embargo, el Juzgador penal razona en el FD 2º la apreciación de la figura del escalamiento al estar la ventana situada entre 1,5 y 2 metros, por lo que tuvo que realizar actividad de escalo. Además, al tratarse de habitación en la que se encontraba el morador, en este caso se trataba de un hotel la penalidad se remite a lo dispuesto en el art. 241 CP que configura la pena de entre 2 y 5 años, estando la impuesta en el marco legal previsto.

El recurrente postula que se consideren los hechos como falta. El precepto que aplica el Juzgador es , pues, el art. 238.1º en relación con la penalidad fijada en el 241 CP, pero hay que recordar que es el propio recurrente el que señala que el piso se encontraba a unos dos metros reconociendo que entró en la habitación. No se trata de la altura que ha cuestionado en ocasiones el TS de entre 1 y 1,5 metros y referida a supuestos de ventanas de baja altura o pequeños muros de separación de un metro, altura asequible para entender que no se trata de escalo, pero el propio acusado reconoce la altura cifrada en dos metros (folio 119 vuelto) , altura respetable que requiere de un cierto esfuerzo para el acceso, además , se trata de un hotel en donde existen terrazas que dan luego acceso a las habitaciones, siendo esta la del primer piso, a cuyo acceso hay que hacer algún esfuerzo de ascensión a distinguir con la mera entrada con una ventana de planta baja; es decir, que no se trata de que el acusado tan solo requiriera un leve salto para el acceso, sino que él mismo señala en el juicio que "subió por la pared, que levantó los brazos , se agarró y subió a la terraza , según señala expresamente en el plenario; esto es, que no se trata de alturas de 1 metro o 1,5 , de ventanas a bajo nivel, sino que verificó maniobra de escalo en distancia de 2 metros de altura , lo que requiere, al menos, de una actividad de escalo o toma de impulso de ascenso valiéndose de sus brazos para el acceso y entrada en la habitación. Cuando se ha configurado la no apreciación de escalo se ha referido a supuestos de menos altura, como antes se ha expuesto, en los que el principio de proporcionalidad requiere entender que no se trata de un escalo, pero incluso vista la fotografía que consta en autos al folio nº 82 se aprecia que es preciso la realización de cierta habilidad para su acceso estando a la distancia de unos 2 metros que cifraba hasta el propio denunciado en el plenario. El recurrente entiende que puede tratarse de una situación de distancia límite entre los supuestos de entre 1 y 1,5 metros y hechos como el presente, pero siendo cuestión valorativa la relativa a la apreciación del escalo , debe admitirse la tesis del juez penal no entendiéndola como errónea, sino ajustada , ya que en estas situaciones acaba siendo la percepción personal del juez en vista de la probanza la que le permitirá la apreciación del escalo o su desestimación, pero la propia distancia reconocida por el acusado de 2 metros y la visualización de la terraza en autos nos lleva a confirmar la apreciación de que aunque se encuentre en situación de límites, cierto y verdad es que debe admitirse la aplicación del nº 1 del art. 238 . El TS entiende que no es posible la aplicación automática del escalo, y así, la sentencia de fecha 23 de mayo de 2001, núm. 933/2001 apunta que es preciso que conste si era precisa una especial destreza para encaramarse a la misma para acceder al edificio. Concluye afirmando el T.S. que «con arreglo a esta nueva doctrina, no puede calificarse de escalamiento la penetración de... por la ventana de..., cuando, según el relato del escrito de acusación , no constan los datos de altura del hueco, y porque además, incluso aceptando que distase del suelo 1,50 metros, según se refleja en la narración histórica, no constan otros datos de los que inferir si era necesaria especial destreza para encaramarse en la ventana, por lo que faltaría base suficiente para apreciar que constituía el escalamiento del art. 238.1.º del CP la entrada por la ventana». Ahora bien, en el presente caso no se trata del acceso a una ventana, sino que cifrada la altura en unos dos metros se circunscribe al acceso a una terraza con especial destreza (vista la fotografía aportada a autos) , para una vez accedido a ella verificar la entrada en el inmueble por la ventana; es decir, no se trata de ventanas casi a ras, a un metro o metro y medio, sino de habitaciones de hotel configurada con terraza en una primera planta, lo que en palabras del TS sería equiparable a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad, por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia no admitiendo la rebaja de la tipificación a falta que se ha postulado por los motivos indicados.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Juan Pablo debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada , dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 64/05, J.O. nº 7/2006 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Benidorm, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.