Sentencia Penal Nº 790/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 276/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 276/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número:471/07

JUZGADO DE LO PENAL número 5 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Barcelona, a 12 de diciembre del año dos mil siete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso el cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Gloria Ferrer Massanas en nombre y representación de D. Enrique y defendido por la Letrada Doña Ana Arabí Moreno y por la Procuradora Doña Karina Sales Comas en nombre y representación de D. Jesús Carlos y defendido por la Letrada Doña Eva Somoza Pajares, contra la sentencia dictada en los mismos el día 24 de octubre de 2007 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Enrique como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso antes reseñado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión.

Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso antes reseñado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión.

Hágase entrega definitiva a la víctima del dinero intervenido y de los efectos sustraídos y recuperados ".

Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Enrique como responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, se alega por la parte apelante que no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución. Subsidiariamente, para el caso de condena solicita se aplique la atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal ya que el Sr. Enrique de manera espontánea indicó a los agentes donde se hablaba el bolso bandolera y sin su colaboración no se hubiera podido recuperar el bolso sustraído y aunque ya estaba detenido aun no había sido identificado por lo que, se asegura, aun no se había iniciado el procedimiento judicial. Invocó igualmente errónea valoración de la prueba por parte del juzgador puesto que, afirma, el reconocimiento efectuado en la Comisaría cuando fueron detenidos los acusados no es válido sino inducido, que se hizo sin presencia de los letrados, por lo que no se cumplen las garantías mínimas exigidas por la ley. Tampoco es válido el reconocimiento en el juicio ya que eran los dos únicos varones que se sentaban en el banquillo de los acusados. De ahí se asevera, que no se opusiera resistencia a la detención por parte de los acusados, ya que transcurrió una hora desde que se había producido la sustracción y se hallaban cerca. Que únicamente se les ocupó un billete de 20 euros que junto al de 50 euros es el de mayor uso. Señala que el uso de armas no ha quedado acreditado puesto que el perjudicado habla de un objeto metálico de forma puntiaguda, también se habla de un palo que luego resulta ser el del marco de una puerta y en el fundamento jurídico de la sentencia se habla de un cuchillo y un palo, cuando se trataba de unas tijeras y el palo no lo era, sino el marco de una puerta. Sin que tales instrumentos se hayan exhibido en el acto del juicio ni se hubiera practica prueba dactiloscópica alguna.

Se alega también infracción de los artículos 237 y 242.2 del CP dado que al producirse error en la valoración de la prueba no queda acreditado que los hechos se produjeran como se describe en la sentencia. Terminó interesando una sentencia absolutoria y en caso de condena que se le aplicase la atenuante del artículo 21.4 el Código Penal .

SEGUNDO.- Conviene recordar que el Tribunal Constitucional en orden a la presunción de inocencia del nº 2 del art. 24 CE (SSTC . entre otras), viene exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, oralidad y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible, sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (SSTC134/1991, 76/1993 y 131/1997, entre otras).

Debe recordarse también, que aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento o se haya practicado nueva prueba en segunda instancia que contradiga la que el juzgador a quo apreció en su sentencia.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones o pericias contradictorias, la determinación de cuál es la que debe predominar, depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia sin que este Tribunal pueda alterar su apreciación salvo que aprecie en sus conclusiones irracionalidad, arbitrariedad o error evidente.

Ningún error se aprecia en el caso de autos, ya que lo relatado en los hechos probados se deduce de las contundentes manifestaciones de la víctima que manifestó, que los acusados se le acercaron con una barra de un marco de una puerta y con un objeto metálico, y en ese momento pensó que le querían robar. Se llevaron el bolso, explicando que el susto fue monumental, que anuló las tarjetas y en la comisaría cuando fue a poner la denuncia, vio entrar a las dos personas que le habían robado, a las que de inmediato reconoció. Añadió que recuperó todo menos veinte euros y algunos monedas, que recobró el bolso, el móvil al día siguiente y los 20 euros le dijeron que después lo recuperaría, pero no los ha recuperado. Significa que si bien el robo duró un minuto, les vio bien la cara, reconociéndolos en la comisaría, así como en el juicio sin ningún genero de dudas y aunque han cambiado de imagen, afirma, los reconoce.

Tal manifestación, ha sido corroborada a través de la unánime declaración de los agentes que procedieron a la detención y traslado de los acusados. Así, los agentes de la Guardia Urbana 22.825 y 24.783 manifestaron que realizaron el traslado de los detenidos a la Comisaría, que la víctima les identificó como los autores del hecho sin género de dudas, que las características coincidían con las facilitadas y que una vez allí, el chico portugués les condujo a la calle Marina, y en uno de los alcornoques, enfrente de la churrería, estaba el bolso. Aseguran que era imposible localizarlo sino se lo hubieran dicho.

Los agentes NUM000 y NUM001 manifiestan que la detención se produjo en la calle Meridiana con Buenaventura que está a unos 200 metros de la calle Ausias March. Les transmitieron la descripción por su central de mando que coincidía, uno llevaba rastas, el otro era pálido y rubio y alto, a éste le encontraron unas tijeras de grandes dimensiones en una mochila y al primero un billete de 20 euros y moneda fraccionada. Declaran que el bolso y el palo se localizaron posteriormente cuando los detenidos les dijeron donde se hallaban, a lo que el Juzgador, precisamente en uso de la facultad que le viene impuesta y ya explicada anteriormente, ha otorgado plena credibilidad.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que el recurrente mantenga otra versión de los hechos, versión que reitera en el escrito de recurso, pero ello, no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

En relación al reconocimiento efectuado, no puede tacharse de inducido, en tanto que fue espontáneo, realizado por la víctima cuando les vio aparecer en la Comisaría. Ciertamente no se llevó a cabo rueda reconocimiento en presencia de Letrado, porque no hubo duda alguna en la identificación, amén de que se acababa de detener a los imputados y aún no se había designado defensor. Respecto a la identificación en el plenario de los acusados, la sentencia del TS de 15 de noviembre de 1995 , en todo caso, concede validez, al reconocimiento efectuado en el juicio oral, pese a la existencia de irregularidad en la instrucción. Señalan las sentencias de 18 de octubre de 1989 y 16 de febrero de 1990 que "el reconocimiento efectuado en el juicio oral subsana cualquier incorrección en los reconocimiento anteriores"...pues "una eventual irregularidad en las diligencias previas de identificación no puede viciar la declaración que el testigo verifique en el juicio oral ni puede tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al Tribunal el artículo 741 de la LECRIM . (sentencia de 21 de junio de 1993 ).

Respecto al uso de armas también impugnado, ha quedado acreditado tanto por la manifestación del perjudicado, que declaró que ambos acusados se le acercaron con una barra de un marco de una puerta y con un objeto metálico, y por la corroboración de los agentes al intervenir unas tijeras en la mochila de Jesús Carlos , y el palo proveniente del marco de la puerta que se localizó por indicación de los propios imputados. El hecho de que en un momento la sentencia se refiera a un cuchillo, no obsta la existencia del instrumento peligroso hallado en poder de los inculpados -las tijeras- a las que también se refiere el juez a quo en los hechos probados y en el fundamento jurídico quinto de su sentencia. La circunstancia de que no se exhibieran en el plenario tales instrumentos ni se hubiera practicado prueba dactiloscópica alguna sobre ellos, tampoco empece ni su utilización ni su existencia, por las manifestaciones de víctima y policías y el hallazgo de las tijeras en poder de un de los acusados y el palo por su indicación, y sin que pueda la parte impugnar tal omisión en este momento, al no exigirlo expresamente la parte en su escrito de conclusiones ni interesar la suspensión del juicio a tal fin, máxime cuando en el acto del juicio oral ni en el desarrollo de este recurso se ha explicado convincentemente el valor de tal prueba como elemento probatorio encaminado a la exculpación del recurrente (STS 23.3.84 )

El motivo no puede prosperar.

Por lo expuesto, tampoco puede admitirse la invocación relativa a la infracción de los artículos 237 y 242.2 del CP , al haberse acreditado los hechos objeto de impugnación.

TERCERO.- La defensa de Enrique , invoca asimismo, en caso de condena, que se le aplique la atenuante del artículo 21.4 el Código Penal .

La STS núm. 1.168/2.006, de 29 de noviembre ,hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de esta atenuante: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que se hay hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, puesto que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial. En todo caso ha de ser veraz, de modo que no puede apreciarse la atenuante cuando es tendenciosa, equivoca o falsa. Quedan así excluidos aquellos supuestos en que sea falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes, y los casos de confesión extrajudicial una vez descubierto y siendo tal confesión sólo parcial.

No puede acogerse la misma, en primer lugar, porque los acusados fueron ya identificados en comisaría por la víctima y después procedieron a acompañar a los agentes a recuperar el bolso, además de no haber mantenido a lo largo de sus diferentes manifestaciones que fueron ellos quienes indicaron a los agentes dónde se hallaba el bolso y el instrumento de madera, e incluso han negado ser los autores del hecho.

CUARTO.- La representación de Jesús Carlos , alega errónea valoración de la prueba por parte del juzgador invocando que la condena se basa en la declaración exclusiva del denunciante y el reconocimiento que realiza de ambos acusados, existencia de contradicciones con su declaración ante la Guardia Urbana y características facilitadas escuetas y detención arbitraria. Añade que la identificación se efectuó de manera irregular en las dependencias policiales y hubo una inconsciente sugestión por una mala praxis, que debería haberse practicado un reconocimiento en rueda, por lo que debe considerarse nulo de pleno derecho el reconocimiento. Invoca también indebida aplicación de los artículos 237 y 242.2 del CP y finalmente infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución ya que se asevera, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia.

En cuanto a tales alegaciones nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.

Respecto al error en la valoración de la prueba en relación a que su defendido negó los hechos, y que la víctima tuvo miedo por si los autores iban a su casa, entendiendo que el miedo residía en la posibilidad de que le robaran después en su domicilio y no durante los hechos objeto de autos, por lo que no existió intimidación, no cabe acoger tal pretensión, por cuanto el testigo fue muy contundente al respecto, al manifestar literalmente refiriéndose al momento de comisión de los hechos cuando se le acercaron los inculpados en posesión del palo y el objeto metálico "que el susto fue monumental" y que en la actualidad siente miedo cuando va por la calle. La intimidación fue pues clara y existió.

QUINTO.- El apelante solicita la aplicación de la atenuante de intoxicación etílica, basándose en la declaración del agente nº NUM000 quien asegura, manifestó que los imputados presentaban un fuerte olor a alcohol y se les intervino un cartón de vino abierto. No puede prosperar tal solicitud, habida cuenta que las circunstancias que puedan atenuar o exonerar la responsabilidad criminal, deben quedar acreditadas como el hecho mismo y en este caso, cuando la víctima fue preguntada al respecto en el plenario, manifestó ignorar tal circunstancia así como el agente nº NUM001 que expuso que los imputados iban normales y no estaban borrachos. No existe pues prueba plena al respecto.

Se interesa igualmente se aplique el párrafo 3º del artículo 242 del CP en base a la menor entidad del hecho y la escasa cuantía de la sustracción. Igual suerte debe correr esta petición que las anteriores, dado que la realización del hecho por dos personas, de noche y portando dos objetos de las características de los esgrimidos por los acusados, esto es, un palo de madera obtenido del marco de una puerta y unas tijeras de tamaño considerable, no permitan acoger la pretensión esgrimida independientemente de lo finalmente sustraído, en tanto que el que inicia una actuación delictiva como la acontecida, desconoce el valor de lo que finalmente va sustraer. Siendo que lo que el precepto castiga es el modo empleado en la acción depredatoria.

Se desestima el motivo.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique y Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2007, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 471/07 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de aquella sentencia declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.