Sentencia Penal Nº 790/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 714/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00790/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 714 /2012

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 31 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 63 /2010

SENTENCIA

Apelación RP 714/12

Juzgado Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 63/10

SENTENCIA Nº 790/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidente)

D. José de la Mata Amaya

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a diecinueve de julio de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio nº 63/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid y seguido por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, un delito de amenazas leves y un delito de quebrantamiento de medida cautelar siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Juan Francisco y apelado la representación procesal de Virtudes y el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el diez de mayo de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se ha formulado por el Ministerio Fiscal acusación contra Juan Francisco (también conocido como Cesareo y como Fausto ), mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1976, extranjero, de nacionalidad colombiana, con ordinal informático n° NUM001 , sin residencia legal en España y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia y susceptibles de cancelación, sobre las 12,45 horas del día 25 de mayo de 2009, cuando se encontraba en la Avd. Gilbraltar n° 18 de Leganés, en el transcurso de una discusión con su pareja Virtudes y con ánimo de menoscabar la integridad física de ella, empujó repetidamente a la referida Virtudes , tirándola del pelo y propinándole puñetazos, empujándola igualmente por las escaleras de la plaza de toros cercana, causándole lesiones consistentes en contractura cervical izquierda, contusión parietal izquierda, contusión en codo derecho y hematoma en muslo izquierdo, las cuales requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, que tardaron en curar siete días, durante los cuales la lesionada no estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales y sin quedar secuelas.

SEGUNDO.- EL día 6 de julio de 2009, en hora no determinada, igualmente el acusado Juan Francisco , en el transcurso de una discusión con su pareja Virtudes cuando se encontraban en el domicilio común sito en el PASEO000 n° NUM002 piso NUM003 letra NUM004 de esta capital, con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, golpeó a Virtudes , tirándole un mechero que le impactó en la cara, para a continuación agarrarla y arrastrarla por el suelo, causándole lesiones consistentes en hiperemia conjuntival en región temporal derecha, excoriación a nivel de codo derecho, excoriación sobre codo izquierdo, hematoma tercio medio de antebrazo izquierdo sobre borde cubital, hematoma en borde radial de muñeca izquierda, hematoma tercio de región dorsal de antebrazo derecho, hematoma sobre la región de cresta iliáca anterosuperior izquierda, dolor a la palpación sobre omóplato derecho, tres erosiones superficiales en región lumbar izquierda, erosión superficial rodeada de zona eritematosa en región lumbar derecha, las cuales requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, que tardaron en curar siete días, durante dos de los cuales la lesionada estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales y que no le dejaron secuelas.

TERCERO.- Como consecuencia de tales hechos el Juzgado de violencia sobre la mujer n° 1 de Leganés, dictó Auto en fecha 7 de julio de 2009 en sus Diligencias Previas n° 152/2009 que imponían cautelarmente al imputado durante la tramitación del procedimiento y hasta su finalización por resolución firme, la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Virtudes a su domicilio sito en el PASEO000 n° NUM002 NUM003 NUM004 de Madrid, lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente, al igual que de comunicarse por cualquier medio con ella, auto que le fue debidamente notificado al acusado el día 9 de julio de 2009.

CUARTO.- Del mismo modo el acusado Juan Francisco , sobre las 17 horas del día 7 de julio de 2009, se personó en el domicilio de su ya ex pareja Virtudes sito en el PASEO000 NUM002 NUM003 NUM004 de esta capital, y mientras intentaba entrar en dicho domicilio, con ánimo de menoscabar la libertad de su ex pareja, se dirigió a ella diciéndole "ábreme que te voy a matar y luego me voy a matar porque no voy a volver a lacárcel",paraposteriormente, y como Virtudes no abría la puerta, golpear repetidamente una de las ventanas del domicilio, abandonando el lugar cuando ella le dijo que había llamado a la policía.

Finalmente el acusado siendo conocedor de que no podía comunicar con su ex pareja Virtudes en virtud del Auto de de fecha 7 de julio de 2009 anteriormentemencionado,en el periodo de tiempo comprendido entre el día 9 de julio de 2009 y hasta el 8 de septiembre de 2009, llamó repetidamente por teléfono a Virtudes , e igualmente le envió mensajes de texto: el día 17 de julio de 2009 a las 23, 13 horas con el siguiente tenor:"estas acostumbrada a tratar con maricones ropero te quedaste con ese bobo fueron suerte me as rutiado como as querido que te perdone dios porque yo no te perdono vos sabes lo que sos"; y el día 8 de septiembre de 2009, el mismo día en que Virtudes estaba citada para prestar declaración en el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 6 de Madrid por los hechos objeto de este procedimiento, otro mensaje de texto a las 10,33 horas del siguiente tenor: "Hola Virtudes , la estoy llamando, es porque necesito saber si ud fue al juzgado, al prestar declaración ud me puede meter preso, se lo pido por lo que ud más quiera, no me vaya a mandar preso".

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el 3 de mayo de 2012, habiéndose dictado resolución una vez celebrado el juicio oral, acordando el mantenimiento de la prisión."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"1º Que debo condenar y condeno al acusado Juan Francisco sin la concurrencia de la circunstancia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, como autor de un delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR (Violencia de Género) previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , a la PENA DE PRISION DE DIEZ MESES.

2º Como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar (Violencia de Género)previstoypenadoenelartículo 153.1 Y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de la circuntancia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de prisión de un año.

3º Como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar previsto en el art. 171,4 del C.Penal sin la concurrencia de la circunstancia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de ocho meses de prisión.

Con las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privacion del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, y prohibicion de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a Dª Virtudes , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante tres años.

4º Como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar penado en el art. 468.2 del C.Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Debiéndose sustituirse las penas de prisión impuestas por su EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada en el mismo por tiempo de DIEZ AÑOS y pago de las COSTAS procesales.

Que debo acordar y acuerdo mantener las medidas CAUTELARES PENALES impuestas al acusado (prohibición de aproximación y de comunicación) tras la presente sentencia y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Juan Francisco que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

Hechos

No se aceptan los hechos que se recogen como probados en la sentencia sustituyéndose por los siguientes:

"NO se ha acreditado que contra Juan Francisco (también conocido como Cesareo y como Fausto ), mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1976, extranjero, de nacionalidad colombiana, con ordinal informático NUM001 , sin residencia legal en España y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia y susceptibles de cancelación, sobre las 12,45 horas del día 25 de mayo de 2009, cuando se encontraba en la Avd. Gilbraltar n° 18 de Leganés, en el transcurso de una discusión con su pareja Virtudes y con ánimo de menoscabar la integridad física de ella, la empujase por las escaleras de la plaza de toros cercana, causándole lesiones consistentes en contractura cervical izquierda, contusión parietal izquierda, contusión en codo derecho y hematoma en muslo izquierdo, las cuales requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, que tardaron en curar siete días, durante los cuales la lesionada no estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales y sin quedar secuelas.

Como tampoco que, el día 6 de julio de 2009, en hora no determinada, en el transcurso de una discusión con la misma en el domicilio común sito en el PASEO000 n° NUM002 piso NUM003 letra NUM004 de esta capital, con ánimo de menoscabar su integridad física de su pareja, le golpeara tirándole un mechero a la cara, para a continuación agarrarla y arrastrarla por el suelo, causándole lesiones consistentes en hiperemia conjuntival en región temporal derecha, excoriación a nivel de codo derecho, excoriación sobre codo izquierdo, hematoma tercio medio de antebrazo izquierdo sobre borde cubital, hematoma en borde radial de muñeca izquierda, hematoma tercio de región dorsal de antebrazo derecho, hematoma sobre la región de cresta iliáca anterosuperior izquierda, dolor a la palpación sobre omóplato derecho, tres erosiones superficiales en región lumbar izquierda, erosión superficial rodeada de zona eritematosa en región lumbar derecha, las cuales requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, que tardaron en curar siete días, durante dos de los cuales la lesionada estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales y que no le dejaron secuelas.

Por el Juzgado de violencia sobre la mujer n° 1 de Leganés, dictó Auto en fecha 7 de julio de 2009 en sus Diligencias Previas n° 152/2009 se impuso cautelarmente al imputado durante la tramitación del procedimiento y hasta su finalización por resolución firme, la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Virtudes a su domicilio sito en el PASEO000 n° NUM002 NUM003 NUM004 de Madrid, lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente, al igual que de comunicarse por cualquier medio con ella, auto que le fue debidamente notificado al acusado el día 9 de julio de 2009, sin que sobre las 17 horas del día 7 de julio de 2009, se personase en el domicilio de su ya ex pareja Virtudes sito en el PASEO000 NUM002 NUM003 NUM004 de esta capital, intentando entrar en dicho domicilio, con ánimo de menoscabar la libertad de su ex pareja, y le dijeses "ábreme que te voy a matar y luego me voy a matar porque no voy a volver a la cárcel",para posteriormente, y como Virtudes no abría la puerta, golpease repetidamente una de las ventanas del domicilio, abandonando el lugar cuando ella le dijo que había llamado a la policía.

Finalmente no ha quedado acreditado que el acusado siendo conocedor de que no podía comunicar con su ex pareja Virtudes en virtud del Auto de de fecha 7 de julio de 2009 anteriormente mencionado, en el periodo de tiempo comprendido entre el día 9 de julio de 2009 y hasta el 8 de septiembre de 2009, la llamase repetidamente por teléfono le enviase los mensajes de texto en fechas 17 de julio de 2009 a las 23, 13 horas con el siguiente tenor:"estas acostumbrada a tratar con maricones ropero te quedaste con ese bobo fueron suerte me as rutiado como as querido que te perdone dios porque yo no te perdono vos sabes lo que sos"; ni el día 8 de septiembre de 2009, a las 10,33 horas del siguiente tenor: "Hola Virtudes , la estoy llamando, es porque necesito saber si ud fue al juzgado, al prestar declaración ud me puede meter preso, se lo pido por lo que ud más quiera, no me vaya a mandar preso".

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, que le condena por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar el primero del art 153.1 y el segundo del art1 153.1 y 3, por un delito de amenazas leves y de delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, arguyendo error en la valoración de la prueba al entender que el fundamento de la condena lo ha sido la declaración de la víctima, a la que a pesar de la oposición del letrado, se dio lectura al amparo de lo dispuesto en el título 730 de la ley del enjuiciamiento criminal, considerando que dicha declaración no goza de la correspondiente inmediación contradicción concentración y oralidad que hubiera sido precisa para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que la víctima no asistió al acto del juicio oral colocándose en ignorado paradero, sin haberse practicado por el Juzgado Instructor la correspondiente prueba anticipada, y sin que dicha declaración gozase de la debida contradicción al no haber sido citados para su práctica ni el letrado defensor- recurrente ni el Ministerio Fiscal; de otra parte arguye, que el acusado siempre ha dado la misma versión de los hechos, contrariamente a la víctima, que no ha gozado sus declaraciones de la persistencia necesaria, sin que no los policías hayan presenciado ningún acto agresivo y por último no constar que el acusado quebrantarse en modo alguno la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Violencia en fecha 7 julio no insistiendo prueba alguna de las amenazas que se le imputan como proferidas a su ex pareja.

El recurso va a ser estimado.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala, como la víctima no acudió al acto del juicio oral, solicitando el Ministerio Fiscal, se diese lectura a sus declaraciones al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que obran a los folios 90, 91 140 a 142, con la oposición de la defensa que alegó no darse el supuesto del art. 730 de la LEcrim .

Pues bien dicho precepto legal recoge que pueden darse lectura alas declarciones sumariales de las declaraciones sumariales siempre "mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , F.7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción» ( STC 155/2002, de 22 de julio , F. 10). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F.3). Así, por ejemplo, y en lo que ahora nos concierne, en los supuestos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( SSTC 10/1992, de 10 de enero, F.4 ; 41/1991, de 25 de febrero ; 209/2001, de 22 de octubre, F.4 ; 148/2005, de 6 de junio , F. 2). Bien es cierto, como decíamos en la STC 10/1992, de 28 de octubre , F.2, «que la constatación en el juicio de estas diligencias sumariales debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense ( STC 22/1988 ); todo ello con el fin, precisamente, de permitir a la defensa del acusado someter las actuaciones sumariales a una efectiva contradicción en el acto de la vista».

Más en concreto, como ya se ha recogido por esta misma Sección 27 de la Audiencia Provincial en sentencia 313/2007, "en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto reiteradamente la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España ( art. 10.2 CE ), entre ellos el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH), y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución , ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales.

En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado recientemente (Sentencia de 27 de febrero de 200, caso Lucà, § 40), «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario» ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, F.4 ; y 148/2005, de 6 de junio , F.2). ( STC 1/2006, de 16 de enero )".

Siendo así, resulta posible al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la introducción en el Juicio del testimonio dado en fase de instrucción por el cónyuge, el conviviente o el pariente que se halla en paradero desconocido es correcta, sin perjuicio de su valoración, pero siempre claro está que estemos ante un testimonio procesal y legalmente inobjetable, es decir que se haya obtenido con todas las garantías y presupuestos legales y con intervención de las partes y en particular del Abogado defensor con posibilidad de intervenir en el interrogatorio a fin de respetar el principio de contradicción, lo que no ha sucedido en el presente caso donde la declaraciones se realizaron sin estar presente el letrado de la defensa, al que no se citó para dicha declaración, ni tampoco se observa que por el Juzgado, a pesar de las múltiples inasistencias a las citaciones por parte de la denunciante, extranjera, se realizase la declaración como preconstituida, lo que hubiera sudo conveniente en este caso.

Siendo así, las declaraciones que la víctima prestó en fase de instrucción y que han sido tenidas en cuenta por la juez a quo para dictar sentencia de condena deben excluirse del acervo probatorio.

Veamos el resto de la prueba respecto de los distintos delitos por los que se condena al acusado.

Al recurrente se le condena por la comisión de dos delitos de violencia de género el primero cometido el día 25 julio 2009 en la avenida de Gibraltar a número 18, el segundo por hechos que se recogen cometidos en fecha 6 julio 2009, en el domicilio común sito en el PASEO000 número NUM002 , el tercero de las amenazadas presuntamente cometidas el 7 julio 2009 en el que se recoge en los hechos probados le dijo " se le presuntamente ábreme que te voy a matar y luego me voy a matar porque no voy a volver a la cárcel" e igualmente se le imputaba la comisión del delito de quebrantamiento por las llamadas que este efectúo entre el 9 julio 2009 y el 8 septiembre 2009, estando en vigor la orden de alejamiento dictada 7 julio. ninguna de estas conductas han quedado acreditadas.

Efectivamente apartada del acervo probatorio las declaraciones de la víctima prestadas durante la instrucción por las razones expuestas, sólo contamos con el testimonio de los policías respecto de la agresión que se ubica en el día 25 Julio, los cuales de modo espontánea expusieron en el plenario como no presenciaron ninguna agresión entre el acusado y su entonces pareja sentimental, sino que presenciaron una discusión, si bien la victima les dijo que su pareja ahora acusado, le había empujado y se había caído por las escaleras y presentando algunos estigmas que no podían concretar debido al tiempo transcurrido, si bien la trasladaron al centro médico, constando los partes médicos en la causa en el que se recogen que presentaba contusión parietal izquierda, en codo derecho y hematoma en muslo izquierdo, sin embargo también consta parte de lesiones del propio acusado el cual presentaba diversos arañazos en su rostro y en el cuello, circunstancia esta que viene a corroborar la versión ofrecida por el mismo que afirmó ser ella la que le arañó en la cara y él la cogió de los brazos, así como que estaban discutiendo y tomados y que él intentaba que no le arañase porque trabaja de relaciones públicas en una discoteca y trataba de evitar que le arañase, diciéndole la policía incluso que él debería denunciar. Siendo así, el testimonio referencial de la policía no es suficiente para acreditar que efectivamente los hechos sucedieron como les manifestó Virtudes , pudiéndose haber producido igualmente en la forma que adujo el acusado, sin que la circunstancia de haber podido caer Virtudes por la escalera, en su caso, pueda justificar una conducta activa del acusado, además la víctima se personara en el juzgado hasta el día 7 julio a pesar de ser reiteradamente citada a fin de ofrecer su versión de los hechos, explicando además como éste, la había agredido en fecha 6 julio. Respecto de esta agresión entramos a examinar la prueba que finalmente se practicó sobre estos hechos en fecha 6 julio, obrando la declaración del acusado que afirmó en todo momento no haber agredido a la víctima sino que igualmente discutieron porque estaban tomados, ya que llevan muy mala vida al dedicarse ambos al mundo de la noche, y las lesiones que esta presentaba pudieran deberse a magulladuras con las que en algunas ocasiones ella venia a casa. Tal explicación, aún cuando resulten extrañas, no pueden ser obviadas y ante la falta de otras pruebas, y que el acusado reconoció tan sólo que tiró un encendedor, pero al suelo, y nunca a la víctima, así como que la agarró de los brazos ante la insistencia de esta en arañarle y que él trataba de impedir, y carecer de toda otra probanza, que no sea la mera declaración de la víctima, que por las razones expuestas no pueden ser tenidas en cuenta, no puede, sin vulnerarse el principio de presunción de inocencia llegarse a un pronunciamiento de condena.

En cuanto al delito de amenazas leves por el que se le condena, solo contamos con los testimonios de referencia de los policías, que aseveraron en el plenario que ellos fueron a la vivienda el 7 de julio entrevistándose con Virtudes la cual les dice que el acusado había intentado entrar pera ella no se lo permitió, todo ello segundos antes de llegar los actuantes, por lo que dieron una batida por la zona y no le localizaron, preguntándoles el Ministerio Fiscal sobre que hicieron constar en el testado que ella les refiere que le había llamado puta y les dijo que le iba a matar contestado el agente policial que sí que ella le refirió que había proferido varios insultos, que no recordaba en este momento, pero que serian los que constaban en el atestado; testimonio que carece de la entidad suficiente como para por si mismo entender por preferidas las amenazas que se recogen en los hechos probados.

Por último en cuanto al quebrantamiento de medida cautelar, ninguna indagación se ha efectuado por el Juzgado Instructor, sobre el teléfono desde el que se recibió el primero de los mensajes y respecto del segundo además de ello, solo contamos con la declaración del acusado que afirmó en el juzgado instructor que era un teléfono del trabajo, reconociendo el del día 17, si bien en el plenario afirmó no remitir ninguno, sin que se le pidiesen explicaciones sobre una posible contradicción con lo declarado en el Juzgado Instructor, y teniendo en cuenta la falta de comparecencia de la denunciante al juicio oral, en este punto tampoco puede tenerse por enervada la presunción de inocencia del mismo, máxime cuando la propia denunciante no compareció en el juzgado a fin de cotejar los mensajes recibidos y que alegaba tener en su teléfono móvil , se desconoce si se realizó el cotejo del que obra en su declaración, en donde no se hallaba presente el letrado defensor, sin realizar otras diligencias esclarecedoras, no puede tenerse por acreditado el quebrantamiento por el que finalmente ha resultado condenado.

Por consiguiente la sentencia debe ser revocada con absolución del acusado, al no haberse practicado prueba suficiente de cargo en el plenario, en orden a desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, siendo ineludible la necesidad de practicar prueba de cargo suficiente en el plenario capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado procede dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio, conforme a los dispuesto en el art. 240 de la LECrim .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Francisco debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al mismo de los dos delitos de malos tratos, amenazas y quebrantamiento continuado de medida cautelar por el que venía siendo acusado y, declarando las costas procesales de la instancia y de la de oficio y alzando cuantas medidas cautelares, personales o reales se hayan acordado y subsistan.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.