Sentencia Penal Nº 790/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 500/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0036348

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 500/2013 RAA M-1

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe

Procedimiento Abreviado 223/2010

Apelante: D./Dña. Arsenio

Procurador D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Letrado D./Dña. TANIA FELIPE MARTINEZ

Apelado: D./Dña. FISCAL

SENTENCIA 790/14

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Doña Pilar Oliván Lacasta

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 16 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 23 de julio de 2013 , en la que se declara probado: 'Ha quedado probado y así se declara que sobre las 13:45 horas del día 7 de mayo de 2009 Tomás e Arsenio circulaban a bordo del vehículo K....KK , propiedad de Tomás , quien conducía el mismo, viajando Arsenio en el asiento del copiloto, por la C/ Alcarria de Leganés cuando los agentes de la Policía Local de dicho municipio con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 , quienes viajaban en otro vehículo, observaron, al circular cerca del turismo de los acusados, cómo Arsenio manipulaba un paquete que contenía nueve bellotas de una sustancia que posteriormente resultó identificada como hachís.

Tras ordenar la detención del turismo de los acusados, y practicado el correspondiente registro del mismo, los citados agentes descubrieron, oculto en la caja de la palanca de cambios del vehículo, otro paquete que contenía otra nueve bellotas de la misma sustancia.

El hachís intervenido alcanzaba un peso total de 98,76 gramos, conteniendo un porcentaje de tetrahidrocannabinol (TCH) del 17,2%, y era propiedad de Arsenio , quien lo iba a destinar a su tráfico o favorecimiento de su consumo por terceros, adquiriendo en el mercado ilícito un valor de 440,46 euros.

No consta acreditado que Tomás tuviera la posesión de dicho hachís ni participara actividad alguna de favorecimiento de su consumo'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: '1.- Que debo condenar y condeno a Arsenio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en el arts. 368 y segundo párrafo del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6º del Código Penal (en todo caso en su redacción dada por la LO 5/2010), a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TEIMPO DE LA CONDENA así como a la pena de MULTA DE 440,46 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 20 EUROS NO SATISFECHOS, e igualmente al pago de las costas procesales causadas.

2.- SE ACUERDA el COMISO de la droga intervenida'.

El 31 de julio de 2013 se dicta auto de aclaración, por el que se añade en el Fallo de la Sentencia el siguiente pronunciamiento: ' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Tomás del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Arsenio , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 27 de diciembre de 2013.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN PARCIALMENTE los que constan relatados en la sentencia recurrida.

SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO: 'El procedimiento ha estado paralizado desde el 13 de mayo de 2010 hasta el 8 de enero de 2013; y desde el 27 de diciembre de 2013 hasta el 16 de octubre de 2014'.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Arsenio se fundamenta en que existiría infracción de ley consistente en error de derecho, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Argumenta el recurrente que la sustancia intervenida sería para su propio consumo y para consumo compartido.

En segundo lugar, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, porque no habría existido prueba de cargo suficiente.

Finalmente, sostiene que se habría aplicado de forma indebida la atenuante de dilación indebida del artículo 21.6ª del Código penal , que debió aplicarse como cualificada, por haberse dilatado la tramitación del procedimiento cuatro años.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-. ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

El recurrente denuncia que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Como hemos manifestado en resoluciones precedentes, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

En el presente caso se discrepa de la valoración de la prueba practicada. Sostiene el recurrente que la sustancia intervenida sería para consumo propio y compartido.

Como razonadamente argumenta la Juez de lo Penal, más allá de la versión del acusado al respecto, no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar, ni lo uno, ni lo otro. Por lo que las manifestaciones del hoy recurrente devienen en estéril soporte de la pretensión exculpatoria elevada en esta alzada.

El examen de la causa revela que nada dijo Arsenio en sede policial, donde se acogió a su derecho a no declarar (folio 18).

En su declaración sumarial sí alude a esas circunstancias (folios 24 a 26).

Examinada la grabación audiovisual del juicio oral, se comprueba que nada dice al respecto Tomás . El coacusado en primera instancia niega que el hoy recurrente se dedique a la venta, y preguntado por la contradicción existente con su declaración sumarial -consta al folio 28 que Tomás manifestó que Arsenio se dedicaba a vender hachís, y que le había ofrecido vender-, se retracta de ella.

Por su parte, Arsenio manifiesta que es consumidor, que la sustancia intervenida era para consumo propio y de varios amigos. Y, retractándose de su declaración sumarial (folios 25 y 26), niega que Tomás se dedique a la venta de hachís, y explica que lo manifestó entonces porque imaginaba que Tomás declararía que él, Issameddine, también lo hacía, lo que, reitera en el plenario, no es cierto.

El Agente de Policía Local de Leganés número NUM002 relata que Issameddine estaba en el interior del vehículo contando bellotas de hachís. Por su parte, el agente número NUM003 explica que, en el momento de ser abordados, los acusados manifestaron que llevaban el hachís a un pub.

El informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 53 a 56) revela la sustancia intervenida es, por una parte, 44,79 gramos, con una riqueza en tetrahidrocannabinol (THC) del 17,2%. La segunda muestra es de 46 gramos, con una riqueza de 18,2%.

En relación con el supuesto consumo compartido, los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia para que se pueda calificar una conducta como de consumo compartido, y resulte penalmente atípica son los siguientes ( STS 24-7-2003 , 8-3-2004 ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a 'lugar cerrado' es frecuente en la jurisprudencia ( ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser 'insignificante' (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas. Al 'consumo normal e inmediato' alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

La citada doctrina debe ser aplicada según la primera de las sentencias mencionadas 'restrictivamente, siempre y cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos' ( SAP Madrid, Sección 1ª, de 15 noviembre 2004 ).

No concurre ninguno de los requisitos en el presente caso, en que tan sólo contamos con la declaración del acusado, ayuna de prueba que la sostenga.

Sobre el autoconsumo, el Tribunal Supremo ha declarado en sentencias de 20-4-93 , 29-11- 93 , 29-3-95 y 13-2-96 , que los derivados del cáñamo índico, a diferencia de lo que ocurre con la heroína o con la cocaína, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, y que el tetrahidrocannabinol (THC) es la sustancia activa de la droga, con una concentración variable, de más a menos, en el aceite de hachís, hachís, grifa, y, finalmente, marihuana, en cualquier casa incluidas en las listas de los convenios internacionales como sustancias alucinógenas. El mismo Tribunal Supremo ha considerado como predeterminada al tráfico la cantidad que excede de cincuenta gramos de resina de hachís (sentencias de fechas 21-11-86 , 4-12-87 , 9-6-88 , 4-7-88 , 3-11-88 , 27-2-89 , 23-4-90 , 12-12-90 , 15-5-91 , 19-7-91 , 29-2-92 , 5-5-92 ). Más recientemente, la STS 947/07, de 12 de noviembre .

Aunque la Jurisprudencia ha considerado destinadas a autoconsumo cantidades superiores, requiere que ese destino quede debidamente probado, sin indicio alguno que permita inferir que se destinará a la venta. Así, se ha considerado que no estaba probado el destino al tráfico en un supuesto en el que en poder del acusado se ocuparon 92,64 gr. de hachís que guardaba en su domicilio, sin que existiera ningún otro indicio de venta ( STS 650/13, de 29 de mayo ).

Sin embargo, no podemos aceptar la tesis del recurrente. En primer lugar, y principalmente, porque, respecto al hecho de ser consumidor, tan sólo contamos con la declaración del propio acusado, sin documentación alguna que lo soporte. Por otra parte, la forma en que se encontraba la sustancia (repartida en pequeños pedazos, en dos envoltorios diferentes, uno en poder del hoy recurrente, el otro escondido bajo la cobertura de la palanca de cambios del vehículo), impide inferir la presunción de autoconsumo esgrimida por el acusado. De otro lado, los dos coacusados no han ofrecido una versión lineal respecto a lo sucedido (en su declaración sumarial, cada uno de ellos relataba que el otro vende hachís; versiones que alteran en el plenario, como se ha expuesto). Por último, Arsenio manifestó en fase sumarial que carecía de empleo, y no ofreció versión alguna relativa a los medios económicos que le permitirían hacer frente a los gastos derivados del supuesto autoconsumo.

En definitiva, los datos resultantes de la prueba practicada impiden considerar veraz la pretensión exculpatoria sostenida por Issameddine, tanto en el plenario como en esta alzada, por lo que no apreciamos vulneración alguna del principio de presunción de inocencia en la razonada y argumentada valoración de la prueba practicada por la Juez de lo Penal, lo que nos lleva a desestimar los dos primeros motivos de apelación interpuestos.

TERCERO. El recurrente sostiene que se habría aplicado de forma indebida la atenuante de dilación indebida del artículo 21.6ª del Código penal , que debió aplicarse como cualificada, por haberse dilatado la tramitación del procedimiento cuatro años.

Los hechos datan del día 7 de mayo de 2009.

El 13 de mayo de 2010 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal (diligencia al folio 86).

El 8 de enero de 2013 se dicta auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio oral (folios 90 y 91), para el día 16 de abril de 2013 (diligencia de 8 de enero de 2013).

Transcurren dos años y ocho meses de paralización desde la remisión de la causa hasta el auto de admisión de prueba, período no imputable al recurrente.

El señalamiento se suspende el 15 de abril de 2013 debido a que Arsenio se encuentra en paradero desconocido, por lo que se acuerda su detención para citación a juicio, que finalmente se celebra el día 22 de mayo de 2013. Esa paralización es imputable sólo al acusado.

Posteriormente, han transcurrido casi 10 meses desde que el 27 de diciembre de 2013 tiene entrada el asunto en esta Sección, hasta que el 16 de octubre de 2014 nos ha sido posible estudiar, delibera y resolver el recurso de apelación.

En total, el procedimiento ha estado paralizado unos tres años y seis meses, por causa no imputable al acusado.

Como hemos manifestado en resoluciones precedentes, la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

Y hemos considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11 ) y lleva a reducir en un grado la pena impuesta ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 35/14, de 27 de enero ; SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 81/14, de 12 de febrero ), lo que consideramos procedente en el presente caso.

En consecuencia, debemos estimar el motivo de apelación analizado y, con ello, parcialmente el recurso interpuesto, declarando que concurre la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, en lugar de la atenuante simple apreciada en la instancia. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1 , 2ª del Código penal , ello nos lleva a rebajar en un grado la pena impuesta, y a condenar a Arsenio a la pena de tres meses de prisión, en lugar de la pena de siete meses de prisión impuesta en la resolución recurrida, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe con fecha 23 de mayo de 2013 en el procedimiento abreviado 223/10,

REVOCAMOS parcialmente dicha resolución,

DECLARAMOS que concurre la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS MUY CUALIFICADA, en lugar de la atenuante simple apreciada en la instancia, y

CONDENAMOS A Arsenio a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, en lugar de la pena de siete meses de prisión impuesta en la resolución recurrida,

MANTENIENDO ÍNTEGROS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.