Sentencia Penal Nº 790/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 223/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2014-0006879

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000223/2014--

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000393/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA

Instructor XATIVA PA 46/11

SENTENCIA Nº 790/14

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Presidente

D. José María Tomás Tío.

Magistrados/as

D. Juan Beneyto Mengó.

Dª. Mª Dolores Hernández Rueda.

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En Valencia, a veintidós de septiembre de dos mil catorce

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 194/2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA en Procedimiento Abreviado con el numero 000393/2012, por delito de robo con violencia e intimidacióncontra Rodrigo .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Rodrigo , representado por laProcuradorade los Tribunales Dª. Mª Pilar Torregrosa Medina y dirigido por laLetrada Dª Cristina Tebar Visent; y en calidad de apelado el Fiscal resepresentado por D. Antonio Ruiz Valero; y ha sido Ponente Dª Mª Dolores Hernández Rueda, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: .

'Resulta probado, y así se declara que el acusado, Rodrigo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal Nº 11 de Valencia por sentencia firme de fecha 2 de diciembre de dos mil ocho , dictada en el Juicio Oral 265/2008, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cinco meses de prisión, sobre las 08:00 horas del día nueve de diciembre de dos mil ocho, portando un pasamontañas y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se dirigió a María Purificación , empleada de la sucursal bancaria 'Credit Valencia', sita en la calle Mayor de la localidad de Barxeta, y mientras ésta se encontraba accediendo a la referida sucursal, y una vez dentro del vestíbulo donde se encuentra el cajero automático, el acusado le empujó y le puso una mano en la boca para evitar que gritara, empujándola hacia la pared donde estaba el cajero automático, todo ello con intención de penetrar en el interior de la sucursal bancaria, sin que lograra su propósito al arrebatarle la empleada el pasamontañas que llevaba el acusado, tras un forcejeo con el mismo, sin que conste que le causara lesión alguna. A continuación, el acusado abandonó la sucursal sin llegar a apoderarse de nada'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Rodrigo como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los artículos 242.1 y 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , de la circunstancia agravante de empleo de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , a la pena de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Infracción de la Presunción de Inocencia. Artículo 24 CE .

La recurrente reproduce por vía de recurso de apelaciónlas alegaciones realizadas en el acto de juicio oral y que fueron desestimadas de forma fundada en la sentencia, reiterando que en su criterio no está garantizada suficientemente la cadena de custodía del pasamontañas recogido en el lugar de los hechos por la falta de presencia del Guardia Civil nº NUM000 quien supuestamente lo entregó a la Policía Judicial para su posterior análisis. A la ausencia de control en la cadena de custodia debe añadirse que el acusado nunca había consentido a la prueba de ADN que se tomó sin el consejo o presencia ni asistencia letrada.

En realidad como se observa dos son las razones que llevan a la recurrente a entender que la prueba de ADN la prueba de ADN que llevó a la conclusión de que el acusado era el autor de los hechos es inválida.

a) Ausencia de control sobre la cadena de custodia.

La sentencia, por su parte ante dicha alegación concluyó, tras la práctica de la prueba personal en el acto del juicio que: 'Así pues, en el presente caso, ninguna duda existe sobre el hecho de que el pasamontañas que llegó al laboratorio de la Guardia Civil en Madrid y en el que se obtuvo el ADN del acusado fue el empleado para la comisión de los hechos, pues además de que María Purificación afirmó contundentemente en el acto del juicio que en cuanto el asaltante se marchó cerraron la sucursal, en la que quedó el pasamontañas para que nadie lo tocara, y que estuvo ahí hasta que la Guardia Civil lo recogió, obra en las actuaciones el atestado confeccionado por la Guardia Civil de Canals el día de los hechos, el cual forma parte de la documental que se dio por reproducida en el acto del juicio, y que en ningún momento ha sido impugnada, y en el mismo se hace constar expresamente que por la patrulla de servicio de la Guardia Civil de Xátiva se procedió a recoger del lugar el pasamontañas, para evitar la contaminación del mismo por la afluencia de gente al lugar, y que éste, del que consta su fotografía y reseña en las actuaciones, fue entregado a los agentes de la Unidad de la Guardia Civil de Canals encargados de instruir el atestado, siendo posteriormente remitido al servicio de Criminalística de la Guardia Civil de Madrid. En consecuencia, cabe concluir que ninguna irregularidad se desprende en la cadena de custodia del pasamontañas recogido del lugar de los hechos, no pudiendo establecer, como ha manifestado la jurisprudencia, una presunción de irregularidad en la actuación de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad que no requiera siquiera una mínima prueba por parte de quien lo alega.'

Además de la testifical referida de la víctima de los hechos de María Purificación que es quien quitó de la cabeza del atracador el pasamontañas que le ocultaba el rostro, quien al verse descubierto salió huyendo, está la inspección ocular a los folios 14 a 19 que refleja estado en que quedó, así como que este fue recogido por la patrulla de servicio para evitar contaminación;actuación perfectamente lícita como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo en STS de 30 de mayo de 2000 o 24 de febrero de 2003 , entre otras muchas. En concreto fue recogido por el agente NUM001 , tal como dice la sentencia y se refleja en el Acta de Inspección Ocular folios 14 y 15, como también se reseña en el folio 5 y no como manifiesta la recurrente el agente NUM000 remitiéndose al folio 20. Seguramente por error la recurrente hace tal afirmación puesto que el folio 20 es una diligencia de exposición de hechos y no la Inspección ocular que se realizó por la patrulla actuante quien lo documentó en los primeros folios indicados. Estos lo remitieron al servicio de criminalística de Madrid (folio 27); en tales condiciones no expresa la recurrente en qué momento o por qué pudiera quedar rota la cadena de custodia.Así lo acredita también la testifical del agente NUM001 , por lo que la cadena de custodia quedó preservada y no hay dudas sobre que el pasamontañas analizado por los peritos identificados con el nº NUM002 y NUM003 fue el que portaba el autor de los hechos.

b) Falta de consentimiento en la toma de muestra indubitada del acusado.

La sentencia al analizar esta cuestión establece: ' En el mismo sentido hay que pronunciarse en relación con la muestra indubitada de ADN del acusado, pues a pesar de que el mismo afirmara en el acto del juicio no haber consentido la toma de muestra, y fuese únicamente en dicho acto y no en ningún momento anterior cuando se alegase tal irregularidad, los agentes NUM002 y NUM003 , tras ser requeridos al efecto a petición de la defensa, consultaron el expediente relativo a la muestra indubitada de Rodrigo y manifestaron que en el mismo se hacía constar que la muestra fue tomada en fecha 26/05/2009 a las 08:45 horas por personal del laboratorio de Badajoz y que la firma del detenido se encontraba en la hoja de consentimiento informado para la toma de muestras de ADN, no apreciando motivos para dudar de lo afirmado por tales agentes, que actúan con imparcialidad y en el ejercicio de sus funciones, y menos aún para atribuir mayor credibilidad a lo afirmado por el acusado, que no debe olvidarse que no tiene obligación de decir verdad, a diferencia de los testigos, que declaran previo juramento o promesa de decir verdad, y bajo apercibimiento de incurrir en un delito de falso testimonio. Además, debe ponerse de manifiesto que de la hoja histórico penal del acusado, obrante en las actuaciones, se de prende que el mismo fue condenado en fecha cinco de julio de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal de Badajoz por un delito de robo con violencia cometido en fecha 25/05/2009, por lo que teniendo en cuenta que, según manifestaron los agentes NUM002 y NUM003 , la muestra indubitada del mismo fue obtenida el 26/05/2009 por la Unidad de Policía Judicial de Badajoz, resulta obvio que existe una coincidencia, debiendo concluir que este es el procedimiento en el que se tomó la muestra indubitada al acusado, y que tal procedimiento terminó con la condena del mismo.

En tales condiciones se comprobó la existencia del consentimiento del acusado en la toma demuestra indubitada para el contraste por los peritos, lo que no se había alegado en momento anterior a juicio pero fue comprobado por ellos, añadiéndose por vía de recurso la circunstancia de que no estuviera presente cuando el mismo se otorgó (lo que parece venir a admitir que se consintió contrariamente a lo afirmado al inicio) el letrado que le asistía.

Además de ser una alegación efectuada directamente en vía de recurso lo que impide su comprobación, aún siendo cierta, no supondría la nulidad del resultado de la prueba, puesto que no cualquier infracción de un derecho provoca tal efecto y en el año 2.009 cuando, según quedó acreditado en juicio, se tomó la muestra no existía exigencia legal de que esta se realizase en presencia de letrado, ni esta circunstancia de suponer vulneración de algún derecho pueda llevar ineludiblemente a la invalidación de la muestra así obtenida, al contrario el Tribunal Supremo, no sin reconocer que la actuación adecuada es la información de derechos y el obtención del consentimiento con la asistencia de letrado, ha venido validando las tomas de muestras obtenidas sin la presencia del mismo entre otras en STS 26 de enero de 2010 , 28 de julio de 2010 y 25 de noviembre de 2.010 .

Todo ello debiendo tenerse presente que esta cuestión no se planteó durante la instrucción y por tanto no pudieron aportarse las actuaciones en las que se tomaron dichas muestras, sin perjuicio de la comprobación por parte de los peritos según relataron en el juicio y fue aceptado por la sentencia en valoración de prueba personal.

En tales condiciones la presunción de inocencia ha sido válidamente desvirtuada por prueba practicada en el acto de juicio, prueba válida y con contenido incriminatorio suficiente, sin margen a la duda sobre que el acusado fue el autor de los hechos, debiendo desestimarse el motivo.

SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional. Argículo 24.2 CE.- Presunción de Inocencia. Infracción de precepto legal. Aplicación indebida del artículo 242 del CP .

Dice la recurrente en el segundo motivo, que falta la concurrencia de los elementos del tipo del robo con intimidación, ya que la acción desplegada por el autor no refiere inequívocamente que se esté desarrollando la acción típica del robo con intimidación porque, dice no podemos estar seguros de si el autor de los hechos pretendía entrar o salir después de haber hecho una inspección con intenciones poco lícitas o haber intentado forzar el cajero...

Niega en consecuencia la concurrencia en el autor de los hechos del elemento subjetivo del tipo, lo que salvo confesión al respecto, no puede obtener sino por inferencia respecto de los hechos acreditados cometidos por él.

En tal sentido la sentencia refiere: 'De igual modo, por la defensa se alegó que la calificación del hecho punible no había quedado constatada, al no haberse detallado ni el tipo de intimidación ni el intento de apoderamiento de objeto. Sin embargo, tales alegaciones deben ser rechazadas, en primer lugar porque de la testifical de María Purificación , tanto en el acto del juicio como en fase de instrucción, se desprende claramente que la persona que le asaltó el día de los hechos le empujó y le tapó la boca cuando se encontraba en el vestíbulo de la entidad bancaria en la que trabajaba y se disponía a entrar en la misma, le llevó hacia la izquierda, hacia una pared y le hizo un gesto para que se callara. De lo expuesto resulta evidente que el acusado empleó violencia sobre la testigo, pues empleó una coacción física sobre la misma, tratando de doblegar mediante el empleo de la fuerza su voluntad, obligándole a callar y empujándola hacia la pared del vestíbulo,en este sentido basta mencionar las sentencias del Tribunal Supremo de 16-11-1992 y 30-10-1993 , que indicaron que 'la violencia supone acción directa corpórea «vis physica in corpore» del sujeto pasivo que se ve así impedido de poder ejercer su reacción natural; pudiendo los medios ser variadísimos, siendo idónea cualquier acción material ejercida directamente sobre el cuerpo del ofendido para privarle del uso de sus facultades físicas y psíquicas, a la vez, de conciencia y voluntad y de movimientos'.

En cuanto al intento de apoderamiento de objeto por parte del acusado, de la prueba practicada se desprende claramente que el mismo pretendía penetrar en la entidad bancaria, si bien no consiguió su propósito, resultando obvio sin embargo que lo que pretendía era entrar para llevar a cabo un apoderamiento ilícito en dicha entidad, teniendo en cuenta que, según consta en las actuaciones, eran las ocho de la mañana, y por lo tanto una hora en la que todavía no había mucha gente en el lugar, que la víctima se encontraba en el momento de los hechos accediendo a la entidad bancaria en la que trabajaba, ya en el vestíbulo de la misma, que el asaltante la empujó hacia dentro y le dijo que se callara, y sobre todo, que dicho asaltante portaba la cara tapada con un pasamontañas, por lo que es evidente que pretendía ocultar su identidad, evitar ser reconocido en el interior de la entidad bancaria. De lo expuesto se desprende que en el presente caso la conclusión más lógica y acorde a los hechos es la de entender que el acusado lo que pretendía era llevar a cabo un apoderamiento ilícito en la entidad bancaria, pues de lo contrario no habría otra explicación al hecho de que asaltara a María Purificación justo en el momento en que ésta se disponía a entrar en dicha entidad para iniciar su jornada laboral, así como al hecho de que la empujara precisamente hacia dentro de dicha entidad, obligándole a callar y al de que llevara un pasamontañas.

Es evidente que la valoración del prueba testifical realizada en la sentencia, en tales condiciones no puede ser variada en apelación careciendo el Tribunal de inmediación sobre la prueba, además la recurrente expresa su disconformidad pero no donde está el error puesto que en las condiciones relatadas por la testigo- víctima de los hechos en que ocurrieron los hechos, y en ausencia de alternativas razonables, puesto que carecen de la más mínima verosimilitud las empleadas por la recurrente en ejercicio legítimo de su derecho de defensa, pero que no han sido corroborados por ningún elemento objetivo ni de otro tipo, ya que el acusado no ha proporcionado versión alguna, puesto que se acogió a su derecho a no declarar, que permita introducir al menos un elemento de duda ni sobre de qué modo llegó su adn al pasamontañas ni qué podía hacer intentando entrar violentamente con el pasamontañas cubriendo su rostro en la entidad bancaria, de modo que la única conclusión acorde a la lógica, al sentido común y a las máximas habituales de experiencia es que quien realiza tal conducta exclusivamente puede pretender apoderarse ilícitamente de cuanto dinero pudiera haber en el Banco.

Así procede la desestimación del motivo y con él de todo el recurso.

TERCERO.-En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodrigo contra la Sentencia nº 194/2014 de 30 de Abril de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia con sede en Alzira , autos de Procedimiento Abreviado nº 393/2012-C.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.