Sentencia Penal Nº 790/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 220/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 220/2016
Procedimiento Abreviado nº 179/2016
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona.
SENTENCIA
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.;
D. José María Assalit Vives
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 24 de noviembre de 2016.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 220/16 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona
en el Procedimiento Abreviado nº 179/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos
de defraudación del agua, siendo parte apelante la entidad AIGÜES ARTÉS SL, quien se constituyó
como acusación particular, y partes apeladas el Ministerio Fiscal y el acusado Balbino , actuando
como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de junio de 2016 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a don Balbino del delito de defraudación de agua del que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherente a dicho fallo absolutorio.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusación particular en que se constituyó la entidad AIGÜES ARTÉS SL, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó que se revoque la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito del art. 255.1º CP a la pena de seis meses de muta con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que se le condene a indemnizar a la recurrente la suma de 3.453,23 euros.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes, y, en tal trámite, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado se opusieron respectivamente al recurso de apelación interpuesto, interesando la desestimación del mismo. La defensa del acusado interesó la imposición de las costas a la acusación particular.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten los Hechos probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor: 'En fecha no determinada posterior al día 18 de septiembre de 2013 persona o personas no determinadas manipularon el contador de lectura del consumo de agua de la vivienda unifamiliar sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Jorba.

Los empleados o responsables de la compañía 'AIGÜES ARTES, S.L.', empresa suministradora del agua a dicha población, se percataron de dicha manipulación el día 21 de octubre de 2013, fecha en que un técnico de dicha compañía procedió a retirar el contador del agua por impago.

En fecha no determinada posterior al día 21 de octubre de 2013 persona o personas no identificadas realizaron una conexión no autorizada con una manguera a la toma de agua a fin de obtener suministro de agua para la indicada vivienda pese a tener retirado el contador.

Los empleados o responsables de la mencionada compañía suministradora se percataron de esta nueva manipulación el día 29 de octubre de 2013 en el curso de una revisión periódica.

El día 30 de octubre de 2013 un técnico de dicha empresa procedió a instalar un grifo antifraude en la toma de agua del mencionado inmueble.

En fecha no determinada posterior al día 30 de octubre de 2013 persona o personas no identificadas procedieron a realizar una nueva conexión no autorizada a la toma de agua para obtener suministro de agua para la referida vivienda.

El día 7 de noviembre de 2013 técnicos de la empresa suministradora se percataron de esta nueva manipulación.

No ha quedado acreditado si alguna de las manipulaciones descritas llegó a ser utilizada para consumir agua de modo fraudulento y, en su caso, si el valor del agua eventualmente consumida de forma fraudulenta superó los 400 euros.

El titular del contrato de suministro de agua a la mencionada vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM000 es el acusado don Balbino , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1980, con D.N.I. núm. NUM002 y carente de antecedentes penales.'

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia salvo los que se opongan a la presente.



SEGUNDO- La parte apelante postula que se revoque la Sentencia de instancia alegando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Centra el motivo en que la prueba practicada permite concluir que el acusado es el autor de los hechos, que ha quedado acreditado el consumo fraudulento, y que superó los 400 euros.



TERCERO.- Respecto el principal motivo, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente inferida por el Magistrado de lo Penal.

En primer lugar, avalamos que la prueba practicada no permite afirmar sin resquicio de duda que el acusado sea el autor de las manipulaciones y las conexiones no autorizadas a la toma de agua para obtener suministro de agua en la vivienda de autos, ya que el ser titular de la vivienda y que esta vivienda sea aquella para la que se pretende obtener suministro de agua, no permite efectuar esa conclusión de la autoría sin albergar duda alguna. Si bien el testigo Sr. Héctor indicó que esas manipulaciones para hacerlas no necesitan conocimientos técnicos y las puede hacer cualquiera, ello no permite inferir que el acusado tuviese aptitud y medios para ello, máxime cuando se llegó a colocar un grifo antifraude.

En segundo lugar, respecto la defraudación cuya existencia invoca el recurso de apelación, indicamos, en primer lugar, que el delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el artículo 255 del Código Penal , sanciona la defraudación, entre otros elementos, de agua, siempre que para ello se utilice alguno de los medios siguientes: 1 °) valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación, 2°) alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores y 3°) empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

El citado tipo penal exige una acción consistente en el empleo de cualquiera de los medios detallados en el art. 255 Código Penal , una utilización ilícita de la misma (agua), es decir sin contrato, abono o autorización alguna, que se lleve a cabo con la intención de defraudar, esto es, de aprovecharse en beneficio propio de tal conducta y, por último, que se haga de forma dolosa o con conciencia clara de la ilicitud de tal comportamiento, lo que excluye la comisión culposa en estos casos.

Pues bien, la prueba testifical y documental practicada no permite realizar esa afirmación, la cual no puede alcanzarse por el hecho de haber esas manipulaciones y conexiones no autorizadas, siendo que las fechas concretas de las mismas no han quedado probadas.

Y, en tercer lugar, lo mismo sucede con la cuantía que se indica como defraudada (consumida), ya que la documental aportada no permite concluir que fuese su valor superior a 400 euros, siendo que la cuantificación estimativa por el trimestre anterior a las manipulaciones, esto es, consumo previo, no puede configurar un elemento del tipo penal a efectos de poder ser calificado de delito o falta.

En consecuencia, debe fenecer el recurso.



CUARTO.- En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y atendiendo a la condena en costas interesada por la defensa del acusado como parte apelada al impugnar el recurso, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la jurisprudencia ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. La interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no sólo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

Es ilustrativa la STS de 10 de junio de 1998 ( RJ 1998, 4871) cuando establecía que 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( STS de 25 de marzo de 1993 y 15 de enero , 13 y 18 de febrero y 10 de diciembre de 1997 ) ( STS de 23 de junio de 2006 ).

En el supuesto de autos, la acusación particular ha acusado por el delito del art. 255 CP , y el Ministerio Fiscal acusó por una falta de defraudación del agua pero interesó la absolución por prescripción de la misma. En la medida que la resolución del recurso de apelación ha exigido un control de la sentencia y que estamos ante una actividad probatoria diversa (documental y testifical), no apreciamos que haya habido temeridad ni mala fe en el apelante.

En consecuencia, no imponemos las costas de esta alzada a la acusación particular como parte apelante.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular en que se constituyó la entidad AIGÜES ARTÉS SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en fecha 8 de junio de 2016 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.