Sentencia Penal Nº 791/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 151/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 151/2008

EXPEDIENTE MENORES Nº 503/2007

JUZGADO DE MENORES Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 791/08

Ilmos. Sres.

D. JOSEP NIUBÒ CLAVERIA

Dª.ROSER BACH FABREGÓ

Dª.Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a ocho de Octubre de dos mil ocho

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 151/2008, dimanante del Expediente de Menores nº 503/2007, procedente del Juzgado de Menores nº 6 de Barcelona, seguido por un delito de agresión sexual y robo con violencia, contra José ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por José contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Julio de 2008, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada Bárbara y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO al menor José , como autor responsable de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del C,.P. y de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.3 del C.P . y le impongo la medida de 6 años de internamiento en régimen cerrado, complementado por 3 años de libertad vigilada, con asistencia educativa.- Abónese al menor el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Que debo CONDENAR y CONDENO al menor José y a sus padres Carlos Alberto y Angelina a que solidariamente abonen a Bárbara , en la persona de su representante legal, la cantidad de 24.000 euros, más intereses legales.- Remítase testimonio de la presente resolución y remítase al Juzgado de Menores nº 4, para su acumulación o refundición a su ejecutoria nº 103/07 ".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la L.O 5/2000 en la fecha del encabezamiento se celebró la preceptiva vista con el resultado que consta, quedando las actuaciones vistas para la sentencia

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal y un delito de robo con violencia del artículo 242.3 del mismo cuerpo legal, el menor José , asistido del letrado D. Francesc Peyró Garcia, formula recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: 1º) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la C.E . por inaplicación de normas de obligado cumplimiento; 2º) Error en la apreciación de la prueba; 3º) Aplicación errónea de la doctrina del Tribunal Supremo; 4º) Inexistencia de prueba en el delito de robo con fuerza y 5º) Improcedencia en materia de responsabilidad civil, solicitando su libre absolución, subsidiariamente se rebajen las medidas de internamiento y la cantidad indemnizatoria concedida como responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, procederá el Tribunal al análisis de las cuestiones impugnatorias formuladas, siguiendo el orden expositivo en que vienen consignados:

1º) Cuestiona en este primer apartado, que los analisis de ADN practicados, se impugnaron por defectos formales y por su contenido. Resumidamente viene en negar validez a la prueba obtenida del analisis pericial de las prendas remitidas al Instituto Nacional de Toxicologia, pues, a su decir, no cumplen los requisitos formales que establece la reglamentación de remisión de muestras, con cita de la normativa legal de aplicación.

Pues bien, el motivo no tendrá feliz acogida, toda vez que dicha impugnación ya fue objeto de estudio en la sentencia recaída, sin encontrar vulneración alguna al derecho de tutela judicial efectiva garantizado por la C.E. Hemos de remarcar, que, las muestras que se recogieron en el examen médico de la víctima fueron oportunamente remitidas a Toxicologia por el médico forense Doctor D. Casimiro , perito funcionario de cuya objetividad e imparcialidad ninguna objeción cabe oponer y, por otro lado, las muestras recogidas por los Mossos d'Esquadra, junto con el atestado fueron asimismo remitidas a la Fiscalia y la doctora forense Dª. Antonieta las entregó al Instituto de Toxicologia. En consecuencia, de haber alguna irregularidad formal, por no estar rellenos los casilleros integros de los formularios específicos, no empece para la validez del resultado obtenido, sin olvidar que a los folios 150 a 153 consta la inclusión del reseñado formulario II que viene firmado por el forense D. Casimiro .

En cuanto a esa invocada queja sobre la ruptura en la cadena de custodia de las muestras, ya la Sentencia se pronuncia en el sentido de señalar que ni el propio letrado de la defensa explicó donde existe esa posible quiebra, ni tampoco se traslada a esta Sala, pese a los esfuerzos argumentales esgrimidos por la defensa, la infracción de tutela judicial amparada en nuestra Carta Magna.

El motivo debe ser desestimado.

2º) Sostiene en este apartado, el error en la valoración de la prueba, principiando por el análisis contradictorio del ADN, y posteriormente pasando al análisis detallado de las testificales comparecidas al acto de la Audiencia, asi como otros datos reseñados en la sentencia sobre el tabaco intervenido en la calle y el mordisco que la víctima propinó al menor, valoración conjunta, que, a su decir no permiten acreditar los hechos denunciados por la víctima.

Como ha declarado el Tribunal Supremo hasta la saciedad, compete al Juez de Instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECRIM . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y, las conclusiones fácticas que asi llegue, habrán de reputarse correctas, salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten, incompletas, incongruentes o contradictorias; pues este Juzgador de primer grado, es el que, tanto por su objetividad institucional, como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legitimamente interesado y subjetivo de la parte sin un serio fundamento. Con base en tales pautas jurisprudenciales, no se constata por el Tribunal, donde radica el invocado error valorativo que se dice cometido por la Juzgadora de Menores, sino, precisamente, todo lo contrario, pues, de forma extensa y pormenorizada va dando respuesta a todas y cada una de las pruebas practicadas en su presencia, incluidas las periciales forenses sobre la analítica de las muestras y su resultado sobre el ADN -una prueba más, que no la única- explicando la procedencia de las dos braguitas, una beige y otra granate que portaba la víctima, siendo asimismo de resaltar el pelo encontrado en el recto de Bárbara y que aún cuando no fue concluyente, si que junto con el resto de las muestras señala al menor inequivocamente como el autor de la agresión sexual.

Incide especialmente la defensa en el dato atinente al mordisco en la nariz que a su decir, no le propinó la víctima, pues dicha lesión obedecía a un golpe del menor a bordo de una bicicleta, cuando iba con su amigo Germán. Pues bien, dicha teoria, a todas luces exculpatoria, viene desmontada perfectamente en la sentencia no sólo por las características físicas de la mordedura descritas por el forense, sino porque, el propio menor no acredita mediante prueba alguna, esa colisión con la bicicleta para justificar la herida en la nariz.

Las testificales de los amigos de la víctima, no aportan grandes datos, pues a pesar de sus contradicciones evidentes, que provocaron la deducción de testimonio por el Ministerio Fiscal, no esclarecen particularmente nada, pues no se hallaban presentes en el interior de la vivienda cuando sucedieron los hechos y tampoco restan credibilidad al testimonio de la víctima.

Finalmente, dentro de este apartado, expone el recurrente, la ausencia de lesiones de entidad suficiente en la víctima, justificando que las escoriaciones en el ano que presentaba Bárbara pueden obedecer a otros mecanismos menos agresivos que una penetración anal. Tampoco podemos acoger como validas tan relativas opiniones sobre la acreditación forense de unas lesiones que además eran recientes, esto es, de unas horas antes, y que nos vienen objetivadas al folio 148 con la descripción lesiva en sus conclusiones médico-legales -folio 149-.

Por cuanto antecede, el motivo debe ser desestimado.

3º).- Error en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo. Versa el motivo sobre la no concurrencia de los requisitos para otorgar validez al testimonio de la víctima y que el apelante desarrolla desde la existencia de un móvil espurio hasta la ausencia de elementos de corroboración periférica, para concluir con la ausencia de la persistencia en la incriminación.

Frontal rechazo merece el motivo, pues la declaración de la víctima se constituye en la prueba cumbre en este tipo de delitos, que, como ya se sabe, la mayoria se cometen amparados en la clandestinidad, fuera del alcance visual de terceros. Pues bien, de manera inmediata, ya que la Juez presidió el acto de la audiencia, pudo y así lo trasladó en sus reflexiones, percibir el testimonio coincidente y contundente de Bárbara , y, a partir de ahí, formó su convicción, que además devino más concluyente con el apoyo de datos de corroboración como la testifical de la patrulla de Mossos que compareció en primer lugar y de la testifical de su vecino Javier a quien acudió en demanda de ayuda, amén de la prueba pericial toxicologica.

La pretensión que sostiene el apelante, sobre datos tales como la hora exacta o lo que manifestaron los amigos de Bárbara sobre si se fue sola o acompañada del menor, sobre las que hace recaer importantes contradicciones de la víctima para eliminar su veracidad, carecen de trascendencia para lo determinante, y esto es, conforme se relata en los hechos probados, el menor agredió sexualmente a la víctima.

El motivo debe ser desestimado.

4º)Alega en este apartado, la inexistencia de prueba respecto al delito de robo con fuerza. En apoyo de su pretensión absolutoria invoca el principio in dubio pro reo. Conviene de inicio precisar, que, seguramente por error de transcripción, el recurrente expone su alegato sobre un delito de robo con fuerza, cuando, estamos en presencia de un delito de robo con violencia, y así se refleja en la sentencia, que además lo aprecia en el subtipo atenuado del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal , al entender la Juzgadora que el apoderamiento del teléfono móvil y del inalambrico se produjo con menor entidad de la violencia ejercida, pero con suficiente fuerza probatoria, pues ninguno de los teléfonos fue recuperado, lo que permite incriminar la conducta en el señalado delito de robo con violencia, sin posibilidad de apreciar el principio pro reo, atendido el conjunto probatorio practicado con la primordial declaración de la víctima que no autoriza la aplicación de aquél principio, pues ninguna duda razonable albergó la Juzgadora de Instancia, ni tampoco se traslada a esta Sala la posibilidad de duda razonable para eximirse del mencionado delito.

El motivo debe ser desestimado.

5º).- Finalmente, en materia de responsabilidad civil, subsidiariamente impugna la procedencia del resarcimiento indemnizatorio concedido, a la vista de la poca incidencia de afectación en la víctima por el delito de agresión sexual, estimando, que, en todo caso, procederí,a fijar el quantum indemnizatorio en la suma de tres mil euros.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia dictada, se analiza la prueba tendente en acreditar la responsabilidad civil derivada del ilicíto penal, alcanzando la convicción de que la suma de 24.000 euros se corresponde con el daño moral sufrido por Bárbara , tras sopesar todos los informes médicos obrantes en la causa y establecer la relación de afectación vejatoria sufrida por aquélla.

Pues bien, compartiendo la dificultad que entraña el ponderar el resarcimiento por el daño moral, que es de libre apreciación, pues no está sujeto a baremo alguno, entendemos que la Juez "a quo", con el respaldo jurisprudencial que enumera al reseñar distintas sentencias de esta Audiencia y del Tribunal Supremo, alcanza la decisión indemnizatoria, que consideró más proporcionada en derecho evitando el enriquecimiento injusto que conllevaria una cantidad superior, cuales son, las peticiones por las acusaciones pública y particular. El Tribunal estima en concordancia con lo expuesto, que la cantidad peticionada por el apelante, resulta insuficiente a la gravedad de los hechos descritos en la sentencia.

Finalmente sólo cabe apuntar, que procede igualmente confirmar las medidas de internamiento y de libertad vigilada determinadas en la sentencia, al venir debidamente motivada su imposición.

El motivo y recurso deben ser desestimados.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por José contra la Sentencia dictada en fecha 7 de Julio de 2008 por el Juzgado de Menores nº 6 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.