Sentencia Penal Nº 791/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 12/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00791/2008

ROLLO DE APELACION Nº 12/08

JUZGADO PENAL Nº 26 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 384/07

DP. 368/07 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA Nº2 DE MADRID

SENTENCIA Nº 791/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)

DÑA. MARIA TERESA CHACON ALONSO

DÑA. PILAR GONZALEZ RIVERO (PONENTE)

En Madrid, a 30 de junio de 2008

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 384/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid y seguido por un delito de lesiones y del delito del art 153.2 siendo partes en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y como apelados Simón representado por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo M. Rodríguez González y defendido por el Letrado D. Carlos P. Jiménez Acosta y por Consuelo representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Moreno de Barreda Rovira y defendida por el Letrado D. Ignacio López de Vicuña Artola y Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña PILAR GONZALEZ RIVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 12 de noviembre de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: "UNICO.- Que el día 11 de abril del 2007, hacia las 23:55 hora, Simón , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales y Consuelo , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales, se encontraban en el domicilio común en que residen como pareja junto con otros familiares, estando sito en la Avenida Carabanchel Alto de esta ciudad y discutieron. No ha quedado acreditado que ambos se agredieran recíprocamente y que por ello Simón sufriera lesiones de las que tardó en curar cuatro días sin secuelas , y a su vez Consuelo sufriera lesiones de las que tardó en curar siete días sin secuelas.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Simón del delito de lesiones de que venia acusado y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la acusada Consuelo del delito del articulo 153.2 del Código Penal de que venia acusada; y con declaración de oficio de las costas causadas.",

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, impugnando la representación procesal DE Simón y de Consuelo .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 19 de junio de 2008.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal 26 de Madrid se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, cuestionando la valoración de prueba realizada por el Juzgador de instancia entendiendo que ante el silencio de los acusados, cobra especial relevancia la declaración de los funcionarios de policía que acudieron al domicilio. De manera que lo que, en definitiva, se viene a cuestionar es la valoración de la prueba, tratándose de de la discrepancia con la valoración de prueba hecha por el Juez de lo Penal.

Al ser la sentencia de la instancia absolutoria y articularse el recurso contra la misma en error en la valoración de la prueba con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar al juicio de culpabilidad en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones del acusado y de los testigos en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que a partir de la importante sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02, de 28 de octubre, 212/02, de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre y 217/2006, de 3 de julio, señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena."

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, en tanto no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario (STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004 ).

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales casos. Pero ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. Así en relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, se debe precisar que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (STC 199/93 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho a la acción penal no forma parte de los derechos fundamentales). Lo que es predicable igualmente para el Ministerio Fiscal.

En el presente caso, la sentencia de la instancia absuelve a los acusados por falta de acreditación de los delitos por los que vienen acusados. Y resolver en la forma que solicita el Fiscal sólo podría serlo a partir de la rectificación de la inferencia realizada por el Juzgador de la instancia sobre la acción realizada por los acusados. Esto necesariamente significa realizar una valoración ex novo de pruebas personales que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

SEGUNDO.- Pero además, tiene razón el Juzgador a quo al señalar que no existe prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, habiendo procedido a valorar la prueba ante ella realizada de forma razonable, coherente y lógica. Ambos acusados se acogieron en el Plenario a su derecho a no declarar, no dándose lectura a las declaraciones que prestaron en Instrucción.

Ante este silencio, la única prueba con la que contamos sobre los hechos es la testifical de referencia de los policías locales 9866.8 y 1209.9 que acudieron al domicilio familiar.

Como dice la STS de 27 de febrero de 2007 "La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al artículo 6 del Convenio , la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), por lo que, como premisa inicial, la cuestión no se centra realmente en las posibilidades de valorar tal prueba como elemento de cargo, sino en la legitimidad de la causa de su utilización en lugar del testigo directo. La testifical de referencia será, pues, prueba válida cuando sea legítima la sustitución del testigo directo, lo que ocurre en casos de imposibilidad o extrema dificultad de conseguir su presencia en el acto del juicio oral.

Con carácter general, ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993, 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Esta clase de prueba, por lo tanto, no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en los casos referidos, no siempre es posible obtener la prueba original y directa."

Y sigue diciendo la citada STS 27-2-2007, en su FJ 3º que "Hemos dicho respecto al derecho a la presunción de inocencia que se trata de un derecho fundamental que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable. Es evidente, en este sentido, que, tras la exhaustiva valoración de las pruebas, las dudas que subsistan acerca de los hechos deben resolverse optando por la alternativa más favorable al acusado.

Tal como señalaba el Tribunal Constitucional en la STC núm. 111/1999, de 14 de junio , "entre otros contenidos, que hemos recordado en el ATC 214/1998 , este derecho no permite una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone que cuando el Estado ejercita el «ius puniendi» a través de un proceso, debe estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria".

La presunción de inocencia puede resultar enervada por la declaración de testigos de referencia. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Y solo queda excluido expresamente en el artículo 813 de la misma ley en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra. Esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, aunque con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo de cargo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.

Es claro que la fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo dentro del conjunto de evidencias disponibles. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la realidad de este último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el Tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto dificulta la declaración como hecho probado de aquel hecho relatado al testigo que depone ante el Tribunal, cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración (STS núm. 24/2003, de 17 de enero ) que refuerce objetivamente la versión inculpatoria. En este sentido, la STC núm. 68/2002, de 21 de marzo, citando la STC 303/1993 , señala que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia».

Exigencia que no es preciso llevar en todos los casos a la necesidad de la constatación de otra prueba de cargo diferente, pero, cuando se trata de prueba única, implica la existencia de algún elemento objetivo y externo de corroboración. "

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente caso los acusados se acogen a su derecho a no declarar acerca de los hechos. Ante este silencio se practica la testifical de los agentes de policía que acudieron al domicilio familiar y que vienen a referir en el plenario la versión de hechos dada por cada uno de los acusados. Pues bien, respecto de las de la acusada Dª Consuelo , ésta las formula como perjudicada, observándose en el atestado que es el acusado D. Simón , contra quien se instruyen las diligencias policiales, siendo detenido por estos hechos. No obstante, las manifestaciones que aquella acusada hizo a la Policía se podrían considerar válidas en cuanto a que se trata de declaraciones libres y espontáneas (en este sentido, STS 418/2006, de 12 abril y 25/2005, de 21 de enero ).

No ocurre lo mismo respecto de las manifestaciones del acusado, pues no estamos ante unas manifestaciones espontáneas, sino ante una indagación, antes de la información de derechos, pese a que existía ya una denuncia verbal de su pareja por la que proceden a su detención in situ. (STS 25/2005 citada).

Así las cosas, lo único que tenemos es la referencia de los agentes de policía, que nos dicen que la mujer estaba nerviosa y alterada, que les habia referido que su marido le había pegado; por otro lado, y vieron como la mujer tenían la camiseta y la cara ensangrentada, testimonio de referencia carente de una corroboración externa que lo refuerce, pues las lesiones de Dª Consuelo podrían tener otra explicación, más cuando D. Simón presenta una lesiones que no fueron vistas por los agentes pese a estar en la zona labial.

Ante esto, hemos de concluir como lo hace el Juzgador de instancia que la prueba existente no es suficiente para demostrar la realidad de los hechos denunciados más allá de toda duda razonable, lo que determina una sentencia absolutoria, como lo es la recurrida. Consecuentemente, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso con declaración de las costas de esta alzada de oficio (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el Juicio Oral nº 384/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del presente recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.