Sentencia Penal Nº 791/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 273/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO Nº 273-09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 94/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de MATARÓ

APELANTE: Antonio Y Constantino

Magistrada ponente:

ANGELS VIVAS LARRUY

SENTENCIA 791/09

Ilmos./ Imas. Srs.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª. ANGELS VIVAS LARRUY

Dº CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Barcelona, a 29.de mayo de 2009

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 273/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 94/08 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, seguido por

quebrantamiento de medida cautelar (art.468.2 CP ), allanamiento de morada con violencia e intimidación (art. 202.2 CP ), tenencia ilícita de armas (art. 563 en

relación a los artículos 4.1h ) y 5.3 del reglamento de armas ) Maltrato en el ámbito familiar( art. 153.1º y 3ºdel CP ), delito de amenazas (art. 169.2º CP ), falta de

lesiones (art.617.1º del CP ) delito de desobediencia (art. 556 CP ), delito de conducción temeraria (art. 381 CP ), delito de atentado (art. 550 y 551 de CP ), en el

que se dictó sentencia el día 5.2.09 Ha sido parte apelante Constantino Y Antonio y parte apelada, Socorro , que ha

impugnado los recursos presentados solicitando la confirmación de la sentencia, y el Ministerio Fiscal que se ha opuesto a los recurso presentados y ha

solicitado también la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a - Antonio y Constantino como autores responsables de los siguientes delitos:

El Sr. Antonio : un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 486 del CP , con atenuante de embriaguez y agravante de reincidencia por el que se impone una pena de prisión de 11 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 CP con atenuante analógica de embriaguez por el que se impone las penas de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses con cuota de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP , por el que se impone la pena de prisión de dos años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos delitos de amenazas del articulo 169 CP , con la atenuante analógica de embriaguez en ambos y la circunstancia mixta de parentesco figurando como agravante en uno de ellos correspondiéndole por ellos la pena de prisión de un año y un mes por la que ataño al Sr. Pelayo y prisión de 1 año y 11 meses por la que afectó a la Sra. Socorro , en ambos casos con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación (en un caso Don. Pelayo y en otro a la Sra. Socorro ) a menos de 1000 metros a las victimas sus domicilio lugares de trabajo o estudio, y lugares por ellos frecuentados y de comunicación con ellos por cualquier medio por tiempo superior en tres años a la pena de prisión respectivamente impuesta , un delito de lesiones contra la mujer en el ámbito de la pareja, del artículo 153.1º y 3º del CP , con atenuante analógica de embriaguez, por el que se le imponen las penas de nueve meses y un día de prisión , dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de la perjudicada, la Sra. Socorro , en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo otros por ella frecuentados y de comunicación por cualquier medio durante el plazo en tres años superior a la pena de prisión impuesta , con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; una falta de lesiones del artículo 617.1º CP , por la que se impone la pena de multa de un mes con cuota de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP, y prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo, o estudio, así como cualquier otro en que se halle Don. Pelayo así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por plazo de seis meses. Un delito de atentado del artículo 550 y 551 CP . con atenuante analógica de embriaguez, por el que se le impone pena de dos años de prisión y la accesoria del artículo 56 CP .

Al Sr. Constantino : De un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 563CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de un año de prisión con accesoria del artículo 56 del CP, de un delito de conducción temeraria de la rt. 381.2º del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se impone las penas de un año y seis mese de prisión con inhabilitación para el derecho pasivo de sufragio por todo el tiempo que dure la condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por el plazo de 2 años y seis meses y un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el que se impone la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las costas solidariamente a los acusados. Se absuelve expresamente al Sr. Constantino de las restantes infracciones que se le venían imputando en el procedimiento con declaración de las costas de oficio en relación a estas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las partes apelantes ya indicadas en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección veinte de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento del recurso por razón de la materia, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrada ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el recurso para deliberación y votación, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO. Para una mejor resolución del asunto se trataran ambos recursos por separado haciendo, solo en lo necesario, las referencias que sean comunes. La representación de Constantino plantea recurso de apelación contra la sentencia de instancia cuyo fallo se ha trascrito en el encabezamiento, por dos motivos: primero alega incongruencia de la sentencia en cuanto a la imputación del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del C.Penal en relación con los artículos 4.1 h) y 5.3 del reglamento de armas.; y en segundo lugar recurre alegando la inobservancia del principio non bis in idem a la hora de considerar las conductas y la penalidad de los delitos de desobediencia del artículo 556 del CP y de conducción temeraria del artículo 381 CP .

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, alega que no hay ninguna prueba objetiva de cargo que permita llegar a la conclusión condenatoria, que se ha basado únicamente en pruebas indiciarias las cuales entiende confluyen de forma dispersa, inconexa y aislada, y que en el contexto entiende no superan el principio de presunción de inocencia. Debemos rechazar esta apreciación. No se discute en absoluto la calificación del arma, que es una arma prohibida, ni el hallazgo del arma mediante el registro del vehiculo, solo se ataca el hecho de la atribución de tenencia al acusado. Lo cierto es que el arma estaba en el vehiculo que el conducía, concretamente se indica en las actuaciones que fue hallada en el maletero dentro de una bolsa de plástico junto a un pasamontañas, los agentes de la policía local que intervinieron depusieron en el juicio, y ese vehiculo era utilizado por el acusado, que no supo dar explicación alguna que destruya el indicio de que se encuentra un arma prohibida en el vehiculo que el usa habitualmente y que conduce desde hace meses, según consta. Se suma a lo indicado que cuando la policía le da el alto a él, que es quien pilota el vehiculo, el acusado sigue la marcha, con como después se analizara. Por tanto los indicios no son dispersos ni inconexos, al contrario su huida corrobora que sabia lo que llevaba dentro del vehiculo.

Como recuerda el Tribunal Constitucional entre otras, en sentencia TC 74/06, de 13 de marzo , dicho tribunal viene sosteniendo, ya desde su STC 174/1985, de 17 de diciembre , que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Dicha razonabilidad, es decir, la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose dicha razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (SS. TC 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 120/1999, de 28 de junio; 44/2000, de 14 de febrero; 155/2002, de 22 de julio; 135/2003, de 30 de junio;170/2005, de 20 de junio ).

En el presente caso, la juzgadora a quo parte de los indicios plenamente acreditados en el acto del juicio, hallazgo del arma dentro del vehiculo que usaba - testifical de la policía local y acta de inspección del vehiculo-, que actúa a modo de prueba preconstituida en cuanto al hallazgo y posesión. Luego ratificada en la vista, vehiculo que usaba y del que disponía desde hacía tiempo, extremo este acreditado por sus propias declaraciones. El hecho de que conducía el acusado una vez que se detiene por falta de combustible, después de haber eludido las señales de parada, de lo que se infiere que efectivamente, conocía que la llevaba en el vehiculo y trató de eludir la detención y el hallazgo. Por último no dio descargo, ni explicación alguna, razonable o verosímil, sobre como es que en su vehiculo se encontraba esa arma, ni atribuyo a otros la propiedad del arma ni a los que viajaban con él ni al dueño del vehiculo. Por tanto concurre una inferencia que no puede ser calificada de irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido, puesto que los datos tenidos en cuenta, en relación a determinar la tenencia, y posesión del arma, son suficientemente concluyentes. Por ello este motivo se rechaza manteniéndole en este punto la sentencia de instancia.

Respecto a la declaración del testigo que la parte indica Sr. Argimiro , titular del vehiculo que la defensa trae como exculpación alegando que hubiera despejado las dudas, debe indicarse que el titular del vehiculo Clio en el que se detuvo al acusado, no fue propuesto por ninguna parte como se deduce de los escritos de calificación. Ni por la fiscalía ni la acusación particular, ni por la defensa de D. Argimiro , no solicito su declaración en el escrito de calificación, conocido el contenido de las diligencias y de las acusaciones efectuadas por el ministerio fiscal. Por tanto es difícil sostener esa alegación. En suma pudo haberse valido de medios de descargo que ahora no podemos considerar pues debemos ajustarnos a la prueba practicada y a los hechos que se han declarado probados. Por último y en cuanto a los requisitos del tipo penal nos remitimos íntegramente a la fundamentación de la sentencia, que correctamente indica, se trata de un tipo de peligro y la mera tenencia o posesión es punible, y como ya se ha indicado no se ataca la característica de que es un arma prohibida.

Por lo que se refiere al delito de conducción temeraria del articulo 381 CP y del delito de desobediencia del artículo 556CP , la parte recurrente alega en síntesis que la evasión de los agentes que se materializa no parando el vehiculo y en las diversas manifestaciones de conducción deben subsumirse en un único ilícito penal pues son acciones continuadas y conexas que no pueden integrar dos tipos penales, ya que de otra manera se vulneraria el non bis in idem. Justifica también, que el sabia que el otro acusado tenia una orden de busca y captura, que sintió miedo y que se asusto y que se valió de la forma (evasión) para desatender a la policía en sus requerimientos de parada. Alega finalmente que no ofreció resistencia alguna y que tampoco intento huir del lugar. En definitiva solicita que se le absuelva del delito de desobediencia.

Ciertamente ha de analizarse el planteamiento de la parte no tanto desde el alegato al "non bis in idem" que implicaría castigar dos veces la misma conducta, sino desde la óptica de si el hecho de huir del requerimiento policial para evitar ser detenido puede considerarse o no impune. El Tribunal Supremo ha abordado la cuestión excluyendo la concurrencia del delito de desobediencia a la autoridad, cuando esta desobediencia es el medio de huir; así en sentencias, por todas la de 27.9.00 en la que indica..."De otra parte, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles, la doctrina de esta Sala viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (SSTS 28-1-1982 [RJ 1982 166], 14-4-1991, 12-12-1992 [RJ 1992 10177 ])."

En el caso de autos no puede cuestionarse que la forma de conducir era manifiestamente temeraria, los hechos probados son claros en cuanto que se dice en los mismos que: ..."El conductor del Clio se dio a la fuga a toda velocidad haciendo caso omiso a las señales de trafico existentes, saltándose varios semáforos, señales de STOP, invadiendo y circulando en ocasiones por el sentido contrario de la vía, y causando con ello un riesgo para el resto de los usuarios que tuvieron en algún caso que desviarse al arcén para evitar la colisión. La prueba practicada, no ha permitido acreditar que en el curso de la huida el turismo chocase con una farola o un pivote ni causase efectivos daños en el mobiliario urbano".

De esta descripción se deduce efectivamente la conducción temeraria que ha sido ya castigada y que no se discute, pero debemos concluir que la elusión del requerimiento policial, entra de lleno en lo que viene siendo denominado por el Tribunal Supremo encubrimiento auto impune ya que, efectivamente huyo para evitar la detención; y en consecuencia a ello procede revocar la sentencia en este punto y absolver a D. Constantino por este delito. Ya que, aunque la sentencia describe perfectamente la secuencia de los hechos y describe de forma impecable los requisitos y contenidos de los diferentes tipos penales, desobedecer en este caso fue la forma de evitar la detención y lo hizo el Sr. Constantino mediante la conducción temeraria que es la conducta que se sanciona. En consecuencia procede estimar el recurso en este punto, lo cual tendrá oportuno reflejo en el fallo d e la sentencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al Sr. Antonio se recurre por tres motivos, en primer lugar alegando el error en la apreciación de la prueba practicada y por la infracción a principio de presunción de inocencia. En segundo lugar por la no estimación de la eximente completa, y en tercer y último lugar por la infracción en la aplicación de precepto legal al no considerar como muy cualificada la atenuante analógica aplicada en sentencia, indebida aplicación del artículo 66, p. 1º y 7º del CP . El recurrente después de una referencia al contenido y aplicación del principio de presunción de inocencia y de las facultades del tribunal de apelación, concluye que no constan, a su parecer, probados los siguientes extremos: a) Que el día de autos se dirigiera al domicilio de la hija de la Sra. Socorro con intención de buscar a la Sra. Socorro , alegando que estaba allí por casualidad. b) Sobre el hecho de que la gravedad de las amenazas ya que se grabo solo "me has arruinado la vida" pero no "te voy a matar".

Plantea su versión diciendo que fue a casa Don. Pelayo para reclamar sobre un motor que le habían vendido, que este cogió un tronco y se enzarzaron, que la Sra. Socorro abrió la puerta por casualidad. Luego se marcharon. Que una vez le detuvieron los agentes de policía quiso entregar (se supone, aunque no lo dice, que la navaja) pero recibió un fuerte impacto en la mano. Alega después que no puede ser sancionado con tanta pena, haciendo referencia expresa a la finalidad de la pena privativa de libertad, a la reinserción, y al principio de proporcionalidad en el proceso penal.

Finalmente alega también en relación a la atenuante apreciada que no se ha motivado suficientemente porque no se aprecia la atenuante o eximente completa; que el acusado estaba en situación de intoxicación etílica plena, que había consumido cocaína diacepam y alcohol. Hace una serie de consideraciones sobre el impacto de alcohol en sangre, y sus devastadores efectos en mezcla con las substancias.

Se rechaza esta alegación, referida a la apreciación de la eximente ncompleta la magistrada de instancia condena apreciando la concurrencia de la atenuante en base a dos cuestiones, el comentario de la Sra. Socorro de que "huele a alcohol" y por los partes hospitalarios posteriores, puesto en concordancia con las declaraciones de los agentes que actuaron. Pero no debe olvidarse que se han juzgado unos hechos que tuvieron varias secuencias: por la mañana se producen en el domicilio Don. Pelayo , y la hija del acusado, por la tarde les detiene la policía, es esa noche cuando en el hospital se hace constar la intoxicación etílica en remisión. El Sr. Antonio ni en la policía ni en el juzgado hizo constar en las primeras declaraciones que estaba bajo los efectos del alcohol. En cualquier caso, tomando en cuenta los hechos que se declaran y la base probatoria en que se sustentan por lo que hace a este punto procede la confirmación del mismo, ya que la aplicación estimamos ha sido correcta y las alegaciones del recurrente, carecen de cualquier justificación por falta de elementos probatorios que así lo establezcan que tenia completamente anuladas sus facultades. Incluso en los partes médicos se dice que esta vigil y orientado, las declaraciones de los policías son en igual sentido, comportamiento y movimientos ágiles de manera que nos parece ajustada la calificación que se ha efectuado. Por lo demás tampoco debe olvidarse que la circunstancia eximente requiere igual prueba que un hecho.

Por lo que se refiere a la tenencia de armas, hace una distinción entre las prohibidas, y las absolutamente prohibidas, y entiende que la navaja no esta entre las absolutamente prohibidas, aunque si se prohíbe su comercialización cuando la hoja excede de 11 cm.; argumenta que lo que se prohíbe es el uso fuera del domicilio, cuya violación integra una infracción administrativa pero en ningún caso una conducta penal, y solicita en consecuencia la absolución por este delito.

Respecto del arma que portaba el acusado debe indicarse que según se desprende de la sentencia y no se discute, obrando en autos la correspondiente pericial, es que se trataba de una navaja de más de 11 cm. de filo contando desde el inicio de este, subsiguiente al mango, a la punta. El tribunal supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, cabe anticipar pero, que el contendido del artículo 4 del reglamento de armas, hace una serie expositiva, no exhaustiva en la que se describen entre otras a puñales... considerándose ello las navajas que extendidas tengan una hoja superior a 11 cm., sean de doble filo y puntiagudas. Por otra parte hace referencia en el propio articulo 4º .."Cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas."

En el caso que nos ocupa de la percial practicada resulta que: se trata de una navaja de más de 12 cm. es una navaja no automática, puntiaguda que no tiene doble filo, por lo que no es posible mantener su incardinación en el artículo 4º del reglamento de armas pues ni cumple los requisitos para ser considerada puñal, ni podemos entenderla asimilada al apartado abierto del punto h) de artículo 4 del citado reglamento pues constando descripciones especificas sería una analogía in malam partem que debe descartarse. Por otra parte el propio artículo 5 cuando habla de comercialización compraventa y uso de armas cuya hoja sea superior a 11 cm. esta hablando de armas prohibidas pero que efectivamente son tributarias de una sanción administrativa pero no integran el tipo penal del artículo 563 del CP .

El tribunal supremo ha sido explicito en este sentido y efectivamente, como alega la defensa del acusado al combatir este motivo de recurso, el alto tribunal en sentencia núm. 1587/1998), de 21 diciembre Recurso de Casación núm. 1699/1998. RJ1998 9801 que entendemos aplicable, indica que:...." El artículo 563 del Código Penal de 1995 contiene un elemento normativo («armas prohibidas») que necesita integrarse por remisión al Reglamento de Armas. Como ha señalado reiteradamente nuestroTribunal Constitucional (Sentencias 127/1990, de 5 julio [RTC 1990 127], 118/1992, de 16 septiembre [RTC 1992 118] y 62/1994, de 28 febrero [RTC 1994 62], entre otras ) la constitucionalidad de este tipo de normas penales parcialmente en blanco, es decir en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentran totalmente previstas en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, requiere el cumplimiento de tres requisitos: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón de la naturaleza del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y c) que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la LeyPenal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

"......, es indudable que esta última exigencia impone una interpretación del concepto de «arma prohibida», complementado por la remisión al Reglamento de Armas, dotado de la necesaria certeza, determinación y precisión. Ello obliga -cuando menos- a excluir tanto la cláusula final del apartado h) del artículo 4 .º («así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas»), cuya indeterminación, por su carácter analógico, la incapacita para integrar el concepto de «arma prohibida» a efectos penales, como los supuestos del artículo 5.º del Reglamento , que incluye prohibiciones meramente relativas, condicionadas a lo que puedan disponer «las respectivas normas reglamentarias».

En definitiva, el concepto normativo de «armas prohibidas», a los efectos penales de heterointegración del artículo 563 del Código Penal no puede, en ningún caso, ir más allá de lo dispuesto en el artículo 4.º del Reglamento de Armas de 29 enero 1993 , con la excepción de la cláusula analógica del apartado h) «in fine», así como de las «imitaciones», también prohibidas pero que no son «armas»." ....." las armas blancas prohibidas, en sentido absoluto, son las incluidas, con carácter taxativo, en el apartado f) del artículo 4.º del Reglamento de Armas , que se refiere los «bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas», considerándose puñales, a estos efectos «a las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda». El arma ocupada no se incluye en esta relación, por lo que su tenencia no puede considerarse delictiva.

Es cierto que en el artículo 5.º del Reglamento y dentro de la misma Sección 4 .ª de «armas prohibidas», se establece en el apartado 3.º, que «también se prohíbe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 cm, medidas desde el reborde o tope del mango hasta el extremo», pero seguidamente se aclara que no nos encontramos ante «armas prohibidas» con carácter absoluto, pues se dispone que «no se considerarán comprendidas en las prohibiciones anteriores, la fabricación y comercialización con intervención de la Guardia Civil, en la forma prevenida en los artículos 12.2 y 106 de este Reglamento », excepción que las asimila a las armas reglamentadas (véase el artículo 12.2 ), y también que no se consideran comprendidas en la referida prohibición «la compra-venta y la tenencia exclusivamente en el propio domicilio, con fines de ornato y coleccionismo, de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros», es decir que no quedan totalmente excluidas del mercado («armas prohibidas» en sentido propio), sino que únicamente se prohíbe su tenencia y uso fuera del domicilio, prohibición cuya violación integrará una infracción administrativa.

Sólo la infracción de una prohibición tajante o absoluta de un tipo de armas que por su acusada peligrosidad han determinado al legislador su exclusión radical del mercado, tiene entidad suficiente para integrar una conducta penalmente sancionable, pero no el mero incumplimiento de las limitaciones referentes al momento o a las circunstancias de su uso (ver STS 6 febrero 1995 [RJ 1995 708 ]).

El criterio contrario (la inclusión de este tipo de navajas en el concepto de armas prohibidas cuya tenencia puede ser considerada delictiva), no solamente vulneraría el principio de legalidad, al efectuarse una interpretación extensiva del tipo penal, sino también el de proporcionalidad, pues la tenencia de una navaja de 12 cm de hoja resultaría sancionada más gravemente (artículo 563 del Código penal de 1995 ), que la de un arma de fuego (por ejemplo, una pistola sin licencia, artículo 564.1 .º), y conduciría al absurdo, pues mientras el artículo 563 del Código penal considera delito la tenencia de armas prohibidas, tanto dentro como fuera del domicilio, el artículo 5.º.3 del Reglamento autoriza la compraventa y la tenencia en el domicilio, con fines de ornato y colección, de este tipo de navajas.

Una interpretación racional del sistema sancionador en materia de tenencia de armas, nos lleva a la conclusión de que el artículo 563 del Código penal de 1995 sanciona la tenencia de las armas radicalmente prohibidas (sin perjuicio de las necesarias restricciones que han de introducirse en su aplicación, en las que no procede entrar en este momento, por ser ajenas a la cuestión planteada en el recurso), el artículo 564 la tenencia sin licencia de las armas reglamentadas, únicamente cuando se trate de armas de fuego, y las demás infracciones, incluida la tenencia fuera del domicilio de armas blancas de características no permitidas (artículo 5.3 .º), se sancionarán administrativamente (artículos 155 y siguientes del Reglamento )" "

Por lo expuesto, tal como se ha anticipado al inicio de este razonamiento porcede absolver al acusado por este delito de tenecia ilicta de armas. Pues la navaja utilizada no se integra en el artiuclo 4 del reglamento ello sin perjuicio de que sea una infracciónde cartacter adminitrativo.

Por lo que hace referencia al delito de amenazas interesa también que se revoque la sentencia en este punto y se reputen falta los hechos., tanto por lo que se refiere a las proferidas contra Don. Pelayo como a las vertidas sobre la Sra. Socorro . Hace una serie de consideraciones y argumentos sobre la diferencia entre el delito y la falta, que han de rechazarse. La condena se ha impuesto, entendemos, correctamente en este punto, además entendemos que se han producido las amenazas que son graves y que se efectúan navaja en mano en le domicilio de las personas amenazadas, por tanto esta fuera de duda la gravedad. En este punto hemos de remitirnos íntegramente a la valoración efectuada por la juzgadora de instancia.

El recurso de apelación, efectivamente, autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia (art. 741 de la L.E .Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados (art. 973, L.E .Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado. En el punto analizado se ha contado con la grabación recogida por el equipo de tele asistencia de cruz roja, y con las declaraciones de la Sra. Socorro , de su hija, Sra. María y Don. Pelayo , con palabras como "te voy a matar" a lo que se suma el hecho de que ambos sufrieron lesiones como consta en los autos, al haber sido agarrados y al haber originado a la Sra. Socorro una contusión, y arañazos Don. Pelayo , lo cual por tanto entendemos que debe mantenerse en los términos analizados por la sentencia y con su misma conclusión respecto de ese delito, con remisión íntegra a lo explicitados en los fundamentos segundo y tercero.

Sobre la condena por quebrantamiento, se rechaza también la argumentación en base a que no existía dolo que en realidad no podía saber que la Sra. Socorro estaba allí, que fue una casualidad. La sentencia es clara al respecto, no solo en los hechos, sino cuando desgrana los elementos de prueba. Así: que la Sra. Socorro había residido hasta hacia poco en ese domicilio, que no se sorprendió de verla, que la historia sobre el motor las deudas etc. para nada han sido acreditadas, y finalmente del contexto relatado, el acusado fue a la casa acompañado de otra persona que iba encapuchada y además esgrimiendo una navaja. En cuanto a los requisitos formales del delito nos remitimos íntegramente a la resolución recurrida ya que había constancia de la medida de alejamiento, y por tanto plena conciencia de lo que estaba haciendo.

Finalmente debe decirse también que si realmente hubiera sido sorpresivo para el acusado el hecho de que la Sra. Socorro estuviera allí le hubiera bastado con marcharse y no entrar y amenazarla causándole las lesiones que constan. Por tanto y con plena remisión a lo indicado en la sentencia de instancia de conformidad con las sentencias del Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002 ) en las que se viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. También el Tribunal Supremo ha recordado dicha doctrina (SS. TS. 29-12-00-25-6-07 y 14-4-09 ) se rechazan las alegaciones del recurrente.

En cuanto al delito de atentado, entiende el recurrente que procede la absolución, y cita sentencias del Tribunal Supremo, haciendo un alegato sobre la diferencia entre el delito de atentado y el de resistencia. Alega que el hecho declarado probado, relativo a que acometió al guardia que procedió a la detención llevando la navaja, no es cierto.

La sentencia dice exactamente en los hechos probados que se que esgrimió la navaja por parte del acusado, y éste se lanzó hacia delante para clavársela al agente, quien no obstante pudo esquivar el golpe desarmando al acusado con un golpe de su defensa. A partir de aquí pone en contradicción la declaración del imputado con la del agente de policía y conjetura que si éste último le golpeo con la defensa es porque estaba a una distancia, y sostiene en definitiva que solo ofreció la navaja, para entregársela, recibiendo un golpe en la mano para que la soltara. En suma dice que no hay acometimiento, que no fue grave, que no había lesión, que el otro agente estaba lejos y no pudo ver lo sucedido y en definitiva que se califique de resistencia que es lo que procede; y al no haberse mantenido por ninguna acusación tal delito, que se absuelva al inculpado por este delito. Se rechaza también este punto del recurso con integra remisión a la fundamentación de la sentencia. Los hechos probados son contundentes, de ello no cabe otra calificación jurídica que no sea la de atentado, y la valoración ajustada, y correctamente sostenida sobre la prueba testifical directa de los agentes que actuaron por ello hemos de estar a la valoración efectuad por la juzgadora de instancia con integra remisión a su sentencia en este punto y a los argumentos expuestos en el fundamento anterior en cuanto a la valoración de la prueba, rechazándose en definitiva este motivo del recurso.

Por último y en cuanto al delito de allanamiento de morada, entiende que no concurre el tipo agravado, que no se ha acreditado que se forzara la puerta para entrar, indica que llamaron a la puerta, y manifiesta que la Sra. Socorro coincide con ello, no hay prueba de la fractura de la puerta y concluye diciendo que ni hubo violencia para entrar ni intimidación para mantenerse en la vivienda. Ha de rechazarse de plano este motivo, con remisión integra ala sentenciad e instancia. Por otra parte debe indicarse que el tipo penal del artículo 202.2 CP se refiere a si el hecho (entrar en la morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador) se ejecutare con violencia o intimidación, en este caso según resulta de los hechos, "....la entrada se produjo dando un golpe en la puerta cediendo los anclajes que sujetaban las hojas al suelo accediendo ambos violentamente al interior donde dormían....", una vez en el interior las personas que entraron una con pasamontañas y la otra con la navaja desplegada, por tanto en este caso se producen ambas cosas la entrada violenta y el mantenerse en la morada contra la voluntad de quien estaba en ella, de manera que resulta aplicable y entendemos que esta ajustada la calificación que se ha efectuado.

Finalmente respecto de la aplicación de la atenuante muy cualificada y la atenuante analógica, alega la incorrecta aplicación del artículo 66 del CP, ya que entiende que debieron de bajarse dos grados en el supuesto de los hechos en los que no concurre con agravante alguna y en un grado en el caso de que concurra con otra agravante. Debe rechazarse también la genérica alegación que se hace pues resulta incombatido que el acusado se encontraba ligeramente afectado por el consumo de alcohol, sin que ello mermara sus condiciones, volitivas ni intelectivas, ya la propia sentencia explicar la penalidad en el último razonamiento, fundamenta extensamente la incidencia de la atenuante en cada uno de los delitos por los que condena al Sr. Antonio y cual es la influencia en la aplicación de la pena en cada uno de los delitos analizados y en la falta, situando concretamente el grado y la franja penológica en la que se mueve por imperativo legal.

Por todo lo expuesto procede resolver en el sentido indicado, como se reflejará en el fallo, y no sin antes hacer una referencia al a la alegada vulneración rechazando en último lugar la alegación del recurrente Sr. Antonio respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia. Debe indicarse que este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12.48 , art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66 , y más recientemente recogido en el art. 48.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (7-12-2000 , proclamada en Niza), y que recoge el art. 24.2 de la C.E ., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E .Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, en los terminos quese han hecho constar.

TERCERO. Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Antonio , Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Constantino contra la sentencia dictada el día 5.2.09 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de MATARÓ, en el Procedimiento Abreviado nº 94/08 , debemos absolver a Antonio y le absolvemos, del delito de tenencia ilicta de armas por el que fue acusado y condenado en instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos respecto a él de la sentencia de instancia; y debemos absolver a Constantino y le absolvemos del delito de desobediencia del que fue acusado y por el que se le condenó en instancia, se declaran de oficio las costas del recurso que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe. 03.06.09

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.