Sentencia Penal Nº 791/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 80/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

P.A.: 80/2012

D.P. nº 775/2012

Juzg. de Instrucción nº 5 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a dieciocho de diciembre dos mil doce.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 80/2012, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona con su número 775/2012; por un delito contra la salud pública, contra el acusado Pedro ; con DNI nº NUM000 ; nacido en Cádiz el día NUM001 de 1936; hijo de Manuel y de Magdalena; con domicilio en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM003 de Barcelona; jubilado; cuya solvencia no consta; con antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Adriana Flores Romeu y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Ortigosa Castellanos; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una denuncia interpuesta por Abilio ante efectivos de los Mossos d'Esquadra de la comisaría de Gracia (Barcelona); y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez realizada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, en el trámite ya de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos que estimó acreditados como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 en relación con el 74 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor material al acusado Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesó las penas de cinco años de prisión, con las respectivas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio por iguales tiempos, prohibición de aproximación a menos de cien metros y comunicación con el menor Emiliano y la de libertad vigilada por un plazo de cinco años y a que indemnice al menor referido, a través de sus representantes legales, la cantidad de 500 euros, y al pago de las costas del proceso.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado interesó la libre absolución de este último, elevando a definitivas las conclusiones que en su día había formulado como provisionales, formulando también conclusiones alternativas con aquellas, en las que calificó los hechos como constitutivos de un único delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código penal , por el que correspondería la imposición al acusado de una pena de dos años de prisión; y, oído finalmente el acusado en realización de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

Declaramos probado que el acusado Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales ya cancelados, aprovechando que el menor Emiliano , nacido el día NUM004 de 2001, se encontraba jugando en la plaza de la Vila de Gracia de la ciudad de Barcelona a la salida del centro escolar y mientras se encontraba esperando la llegada de sus padres, entre los meses de septiembre de 2011 y el mes de enero de 2012, al menos en diez ocasiones logró que se aproximase al banco en que el acusado se sentaba habitualmente, y, guiado por un ánimo de satisfacción sexual, en todas las ocasiones sentaba al menor sobre piernas de forma que lograba frotar sus órganos genitales contra el mismo, llegando en una de las ocasiones, ya el día 27 de enero, a levantarse del banco y alejarse un poco del parque, hasta llegar a una zona apartada de la calle Francisco Giner, frente a una furgoneta, donde colocó al menor de espaldas y ante sí, de forma que, al tiempo que restregaba sus genitales contra el menor haciendo movimientos de cadera, con una mano llegó a bajar un poco sus pantalones hasta lograr tocarse sus órganos genitales, con evidente propósito de satisfacción sexual.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos probados y la prueba de su perpetración.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal , al apreciarse en ellos la totalidad de los elementos tanto objetivos como subjetivos requeridos para su aplicación.

Se han cometido las plurales acciones que caracterizan la continuidad delictiva de abuso sexual, en la medida en que, sin que conste ejercicio de violencia o intimidación de tipo alguno, el autor repitió hasta en diez ocasiones, al menos, otras tantas conductas de evidente y manifiesto contenido sexual, con exclusivo fin y propósito lascivo, todas sobre el menor de edad Emiliano , que en aquellas fechas contaba con la edad de diez años, sabiendo el autor positivamente que era menor de trece años, consistentes siempre en sentar al menor sobre las piernas del acusado, de forma tal que lograba frotar sus órganos genitales contra el mismo, llegando en una de las ocasiones, la que resultó detonante del descubrimiento y persecución de estos hechos, a acompañar al menor hasta una calle próxima al parque en que se venían desarrollando la totalidad de las conductas previas, donde dispuso al menor, de espaldas y ante sí, de forma que le permitía restregar sus genitales contra el menor al tiempo que se tocaba sus órganos genitales con la mano con evidente propósito de lograr una satisfacción sexual para que era utilizado el menor, todavía y por su corta edad, ajeno al significado de todos los actos que el aquí acusado realizaba sobre él.

Las conductas descritas como acreditadas y realizadas en una pluralidad de ocasiones, que el menor ha cifrado en al menos diez veces, merecen una relevancia penal unitaria a partir de la continuidad delictiva que ya postula la acusación y se describe en el ya citado artículo 74 del Código Penal , por responder todas las acciones a una misma unidad de propósito, afectar a una misma víctima e idéntico bien jurídico y ante la imposibilidad de concretar con mayor precisión las fechas concretas en las que pudieren haberse realizado las puntuales diez conductas que aquí se le reprochan al acusado, más allá de la determinación de un marco temporal próximo, en todo caso comprendido entre los meses de septiembre de 2011 y el de enero de 2012, por no haber ofrecido ni el menor ni los testigos ofrecidos en el juicio una mayor precisión de las datas de ocurrencia de los hechos probados.

Tales hechos se han presentado al Tribunal como probados de forma inequívoca después de escuchar en el juicio oral, en realización plena de todos los principios formales que rigen la práctica de aquel tipo de pruebas, las declaraciones vertidas por el menor Emiliano , a exploración realizada en el plenario por las partes, quien efectuó ante nosotros un relato de lo sucedido bien coincidente, en lo básico y relevante a los fines calificadores, con las manifestaciones que constan ya reflejadas como prestadas en sede judicial -folio 52 de las actuaciones-, y también con las manifestaciones que han venido al juicio a poner en su boca el padre del niño Abilio , quien relató en el juicio el proceso de abordaje del menor y la primera versión de los hechos que le dio de lo sucedido en perfecta correspondencia con lo manifestado por el menor en el juicio, lo que le habría llevado en su día a presentar denuncia formal por estos hechos. En análogos términos incriminatorios se produjeron en el juicio oral los testigos ofrecidos por la acusación pública para dicho debate plenario en las personas de Teodulfo y Covadonga , el primero de ellos testigos directo de algunos de los episodios relatados como ocurridos en el banco de la plaza de la Vila de Gracia, y que relató en el juicio siguiendo una secuencia que hemos incorporado al factum de esta resolución, pues se corresponde con la pretensión acusatoria en aquello que le atribuye al acusado la repetición de diversas acciones consistentes en sentar al menor sobre sus piernas en posición que le permitía restregar sus órganos genitales contra el menor, al tiempo que realizaba movimientos de balanceo con el menor, con evidente propósito de satisfacción sexual, llegando a referir el testigo cómo en una ocasión pudo presenciar una acción inmediata posterior a la retirada del menor en que el acusado continuaba realizando una masturbación. Por su parte, la testigo Covadonga declaró en el juicio cómo, advertida de las conductas observadas en el acusado por el testigo Teodulfo , observó al acusado sentarse en el banco con el menor para después conducirlo hasta la calle próxima, Francisco Giner, hasta donde les siguió la testigo a distancia, para observar cómo el acusado se colocaba tras el menor y, estando éste de espaldas, se frotaba sobre el niño al tiempo que, con el pantalón un poco bajado, se tocaba los genitales con la mano, lo que hizo que la testigo se dirigiese a una comisaría próxima a poner los hechos en conocimiento de los agentes que realizaron las actuaciones ulteriores ya a la denuncia del padre del menor.

Por lo demás y en lo que hace al relato ofrecido por el menor, que se nos muestra desprovisto de cualquier condicionante o interferencia de tipo relacional previo entre el niño y el acusado, pues ningún conocimiento tenía ni de su persona ni de sus circunstancias personales o familiares, más allá de ser abuelo de un niño de los que frecuentemente jugaban en el parque, según relató en sede judicial, sin que se nos presente ninguna otra evidencia que nos autorice a dudar de su relato, menos si lo ponemos en relación con lo manifestado por los testigos adultos escuchados en el juicio, con el alcance ya descrito, básicamente coincidente con la versión ofrecida por el niño, aunque más rica en detalles que al menor seguramente se le escapaban precisamente por la corta edad con al que contaba en aquellas fechas y la limitada capacidad de análisis sobre la relevancia y verdadera significación sexual de los actos a los que le sometía repetidamente el aquí acusado.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad personal del acusado.

Del delito continuado de abuso sexual ya calificado se aparece como responsable a título de autor material el acusado Pedro , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los hechos descritos como definidores del delito perpetrado. Dicha intervención en los hechos probados no puede ofrecer reserva alguna dada la incriminación personal realizada por el menor víctima de los hechos, por los testigos presenciales de esos mismos hechos y de los restantes elementos de incriminación personal ya considerados en el fundamento precedente.

TERCERO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En la realización de los referidos delitos no ha concurrido en el acusado circunstancia alguna que venga a modificar su responsabilidad criminal, por lo que concretaremos la pena a imponer dentro de la mitad superior de la pena prevista en el artículo 183 del Código Penal , por imperativo de la continuidad delictiva y de la regla de punición que para estos supuestos de pluralidad de acciones típicas previene el referido precepto.

Por otro lado, procederá acoger la pretensión acusatoria de someter al acusado a las penas accesorias reclamadas en aplicación de lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal , pues la libertad vigilada que allí se contempla constituye una pena legal imperativa en este tipo de delitos, que al tener la consideración de delito grave va a implicar que la medida de libertad vigilada tenga una duración mínima de cinco años, a cumplir en el momento y en las circunstancias que se refieren en dicho precepto; además de la accesoria legal del artículo 56 de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La imposición de estas consecuencias eminentemente sancionadoras, aun cuando una de ellas tenga la etiqueta legal de medida de seguridad, su duración y el momento de su efectividad nos lleva a no hacer uso de la facultad de imposición de cualquiera de las penas accesorias que se previenen en el artículo 57 del Código Penal , también reclamadas por el Fiscal, pero cuyos fines y efectos consideramos ya realizables mediante la libertad vigilada con la que habría de coincidir en el tiempo.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad civil.

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal . Responsabilidad esta última que en el caso actual resultará procedente en los términos y con el alcance reclamado por el Fiscal, esto es, estableciendo una indemnización por daños y perjuicios en favor del menor cifrado en 500 euros, que se estima ajustada al quebranto psicológico manifestado por el padre del menor, en alusión a los trastornos de concentración y rendimiento académico experimentado por el menor en coincidencia con el curso en que sucedieron estos hechos.

QUINTO.- Sobre las costas del proceso.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAR, como CONDENAMOS, al acusado Pedro , como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO (4) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las penas respectivas, como también le imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO (5) AÑOS, a ejecutar una vez cumplida la pena privativa de libertad, y al pago en favor del menor Emiliano , en la persona de su legal representante, de la cantidad de QUINIENTOS (500) EUROS por los daños y perjuicios sufridos.

Condenamos igualmente al acusado dicho al pago de las costas procesales.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.