Sentencia Penal Nº 791/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 83/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0001725

Procedimiento Abreviado 83/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 7165/2010

SENTENCIA Nº 791/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

Dª Lourdes Casado López

En Madrid, a veintinueve de diciembre del 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 83/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, Diligencias Previas nº 7165/2010, seguido de oficio por un delito de estafa, contra los acusados Artemio nacido el NUM000 de 1960 en Daimiel (Ciudad Real), hijo de Clemente y Valentina , con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa; y Ezequias nacido el NUM002 de 1962 en Daimiel (Ciudad Real), hijo de Hipolito y Aurora , con DNI nº NUM003 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jaime Luaces Masaveu; la acusación particular ejercitada por Modesto y PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, S. L. representados por el Procurador D. Ginés Saura García y asistidos por el Letrado D. Francisco Arroyo Álvarez de Toledo; y los acusados reseñados, representados por la Procuradora Dª Margarita López Jiménez y defendidos por el Letrado D. Joaquín Rodríguez-Miguel Ramos; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado Don Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, manteniendo en lo esencial las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 250. 1. 5ª en relación al 248 y 249 del Código Penal en su actual redacción, arts. 248, 249 y 250. 6ª en la redacción vigente al tiempo de los hechos; reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin que concurran en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó la imposición para cada uno de ellos de las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer; así como a que abonen las costas procesales causadas e indemnicen conjunta y solidariamente a Modesto y a PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, S. L. en la suma de 949.050 euros.

Por la acusación particular se formuló idéntica calificación, con la sola discrepancia de concurrir los apartados 4º y 5º, y no solo éste último, del art. 250. 1 del C. Penal , e interesó las penas de tres años de prisión y nueve meses de multa con cuota diaria de 50 euros e iguales accesorias, indemnización y costas que las interesadas por la acusación pública.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus representados y, para el caso de condena, interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

UNO.- Ha resultado probado y así se declara que la mercantil GATA DE GORGOS DESARROLLOS TURÍSTICOS, S. L. (en anagrama GADETUR) estaba formada al 50 % por las mercantiles PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, S. L., de la que es administrador único Modesto ; y GRUPO DICO INFRAESTRUCTURAS, S. L. que estaba administrada por Artemio y Ezequias , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no han estado privados por esta causa.

Por su parte, el Consejo de Administración de GADETUR lo integraban los Sres. Modesto , como Presidente, Artemio como Secretario y Ezequias .

Ante la situación de falta de liquidez de GADETUR y tras negociaciones con CAJAMADRID, obtuvieron de esta entidad bancaria la concesión de un préstamo hipotecario para refinanciación de deudas por importe de 23.037.745 euros constituyendo segunda hipoteca sobre unos terrenos en la localidad toledana de Nambroca, propiedad de GADETUR, tasados en 33.422.845,35 euros, lo que se plasmó en escritura pública firmada el 27 de mayo de 2008 ante el Notario de Madrid D. José Luis Martínez Gil-Vich, con nº 1.516 de su protocolo. Las condiciones pactadas obligaban a GADETUR a destinar el importe del préstamo a efectuar las siguientes disposiciones:

1.- 6.907.869 euros a favor de la mercantil PROMODICO, S. L. en concepto de pago y liquidación total de préstamo recibido de ésta.

2.- 902.639 euros a PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, S. L. en igual concepto.

3.- 1.349.530 euros a GOYENECHE ARQUITECTOS ASOCIADOS, S. L. en igual concepto.

4.- 2.285.020 euros para constituir un depósito a favor de GADETUR disponible por ésta en determinadas condiciones.

5.- Dos disposiciones a favor de PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, S. L. y PROMODICO S. L., por importe cada una de 1.898.101 euros, de libre disposición.

6.- El resto, 6.296.755 euros se ingresaría en una cuenta de depósito irregular no remunerada abierta a nombre de GADETUR como garantía de la operación solo disponible en caso de cumplirse determinadas condiciones.

Se ha acreditado que en la negociación previa de estas condiciones intervino Modesto , que las conocía y aceptó cuando firmó la escritura a sabiendas de su contenido y asesorado en la firma por Letrado de su confianza.

El día siguiente a la firma de la escritura de préstamo, GADETUR realizó las transferencias necesarias para el cumplimiento de los pactos antes citados, entre ellas las de las dos sumas de 1.898.101 euros en favor de PROYECTOS E INVERSIONES ARENA y PROMODICO, si bien la primera de las citadas mercantiles procedió a devolverla en el acto a GADETUR, manteniéndola PROMODICO en su patrimonio.

DOS.- PROMODICO había emitido el 11 de abril de 2008, 44 pagarés por un importe total de 3.976.951,26 euros en favor de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L., con vencimiento 11 de octubre de 2008, emitidos como forma de pago de una compraventa inmobiliaria. El día 22 de mayo de 2008, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, ASTUNOSA presentó contra PROMODICO solicitud de declaración de concurso necesario, presentando PROMODICO solicitud de concurso voluntario de acreedores en fecha 29 de mayo de 2008 reconociendo su situación de insolvencia. No consta en qué fecha tuvieron los Sres. Artemio y Ezequias conocimiento de la solicitud de concurso forzoso.

TRES.- En esas fechas de abril y mayo de 2008, PROMODICO, que forma parte de un más amplio grupo de empresas (GRUPO DICO EMPRESARIAL, S. L.) presentaba una situación económica viable aunque le faltaba liquidez, lo que trataba de solucionar mediante la negociación con un fondo de inversiones extranjero (MATTLIN PATTERSON GLOBAL ADVISERS LLC) a través de la concesión por éste de un préstamo convertible por importe de entre cien y ciento veinticinco millones de euros, con una inversión inicial de cincuenta millones cuya 'Term sheet' se firmó el 7 de mayo de 2008, encargando la inversora un control de viabilidad ('Due Diligence') a la mercantil KPMG Asesores, S. L. control que se encontraba en curso sin adversidades cuando el día 28 de mayo de 2008 la inversora MATLIN PATTERSON comunicó a KPMG que dejara de trabajar en el proyecto y abandonó la inversión.

CUATRO.- No consta que el perjuicio sufrido por la mercantil PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, S. L. por valor de 949.050 euros a consecuencia de la entrega a PROMODICO de 1.898.101 euros por parte de GADETUR determinara la caída en insolvencia y posterior concurso de acreedores de PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, S. L., y en dicho proceso concursal se constata la existencia en los apuntes contables de la concursada de un pasivo de 3.736.767, 20 euros, si bien la administración concursal ha reconocido a los acreedores créditos por un importe de 37.075.579,11 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no pueden, al parecer de esta Sala, estimarse constitutivos del imputado delito de estafa agravada por la cuantía por el que vienen siendo acusados Artemio y Ezequias , pues no se ha practicado en juicio prueba de cargo hábil para destruir la presunción de inocencia que le favorece al amparo del art. 24 de la Constitución con la contundencia que tal principio exige, es decir, más allá de toda duda razonable.

Sostienen las acusaciones pública y privada la existencia de prueba plena de los hechos que se imputan, obtenida en juicio a través de la documental aportada a la causa y de las declaraciones practicadas. Ciertamente, de tales pruebas se sigue la plena acreditación de la celebración del contrato de préstamo en favor de GADETUR recogido en la calificación de las acusaciones como constitutivo de la estafa imputada y en los términos objetivos en que se recogen en tal calificación.

No existe en conclusión una discrepancia relevante en este hecho primero del precedente relato fáctico y objeto de acusación, pues el contrato, acreditado por la escritura pública en que se recoge, (vid. folios 159 a 204, tomo I) es reconocido por las partes en todos sus extremos, sin perjuicio de la distinta valoración que de su clausulado de condiciones se realiza. Tiene pues, la Sala por plenamente acreditados la existencia del préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2008 y sus términos, tal como constan en la escritura.

Con ello rechazamos las protestas del querellante sobre su, por él mismo alegado, desconocimiento de las cláusulas condicionales del préstamo, que estimamos absolutamente inverosímil, pues sus afirmaciones de sospechar que fueran los querellados quienes iniciaron las negociaciones a sus espaldas carecen del más mínimo sustento probatorio, resultan ajenas a la lógica (¿para qué iban los acusados a pactar a espaldas del querellante unas condiciones que en todo caso habría de firmar en la notaría y, por tanto, habría de conocer en definitiva?) y se contradicen con las declaraciones en juicio de los testigos, tanto de los empleados de CAJAMADRID que manifestaron que negociaron personalmente con el querellante los términos del contrato antes de la firma (ver declaración en juicio de los Sres. Julián y Millán , empleados de CAJAMADRID responsables de la negociación de la operación, recordando el primero de ellos la participación en la misma del querellante que, por demás, éste mismo ha reconocido en su declaración); como de los demás firmantes de la escritura (los Sres. Artemio , el acusado que firmó por GADETUR junto al querellante, y su hermano Teodoro quien firmó por la fiadora PROMODICO, o Leocadia que firmó por CAJAMADRID) que afirmaron rotundamente que sí se dio lectura o información del contenido de la escritura por el Sr. Notario antes de firmarla. La afirmación del querellante es, en todo caso inverosímil e increíble pues es contraria a su reconocida presencia en la notaría con la asesoría de Letrado de su confianza, a las declaraciones de los demás firmantes y al tenor literal de escritura. Y en fin, en sus propias declaraciones en el acto del juicio, el querellante dijo que, tras enterarse del inicio de las negociaciones sobre el préstamo en cuestión por parte de los querellados con CAJAMADRID, intervino personalmente, haciéndose cargo de las negociaciones, por lo que, sin duda, conocía los términos del negocio que firmaba que, en consecuencia, no se convinieron a sus espaldas, como sostiene.

SEGUNDO.- Es cuestión pacífica entre las partes que nos hallamos ante una forma de estafa que la jurisprudencia ha venido denominando 'negocio jurídico criminalizado', caracterizada por realizarse una contratación aparentemente lícita que sin embargo se crea teñida de carácter criminal cuando, previa o simultáneamente a la realización del contrato, el autor de la estafa finge un inexistente propósito de contratar, pues su única intención es la de aprovechar el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte para lucrarse con ello, sin cumplir a su vez las prestaciones a las que simula obligarse. Por ello sólo el engaño previo o simultáneo al contrato supone la existencia de estafa, pues de producirse un incumplimiento de las propias prestaciones contractuales con posterioridad a la contratación, dolo subsequens, nos hallaríamos ante un mero incumplimiento contractual de naturaleza puramente civil.

Es esta inexcusable exigencia de engaño previo la que entiende esta Sala no ha resultado en juicio acreditada más allá de toda duda razonable. Sostuvieron en juicio las acusaciones la existencia de engaño afirmando que:

- Se pactaron las condiciones del préstamo a GADETUR por los acusados, directamente con CAJAMADRID ignorándolas el querellante, lo que ya hemos descartado ocurriera en el ordinal precedente.

- Se convinieron, entre otras estipulaciones del préstamo hipotecario, que del capital recibido por GADETUR, más de 23.000.000 de euros, se destinarían sendas partidas de idéntica cuantía (1.898.101 euros) en concepto de libre disposición a PROYECTOS E INVERSIONES ARENAS y PROMODICO. Mantiene el querellante que la finalidad de dichas partidas era la de reintegrarlas inmediatamente a GADETUR como efectivamente hizo la primera mercantil, mientras que PROMODICO retuvo esa suma en sus propias cuentas, consumándose así el perjuicio ya que con ello se quebraba el acuerdo verbal de realizar tal inmediata devolución a GADETUR. Por el contrario, la versión de los acusados es bien distinta y, negando en todo momento tal pacto verbal, sostienen que dichas sumas obedecían a lo que consta pactado en la escritura: sumas de libre disposición por parte de las dos empresas socias de GADETUR. La primera versión, la sostenida por el querellante, no está acreditada, pues se habla de un pacto verbal que es negado por la contraparte, cuyo contenido es ilógico, pues tratándose de un complejo préstamo destinado a refinanciar deudas de una mercantil y de las dos sociedades integrantes del accionariado, no es razonable disfrazar de suma de libre disposición por las entidades socias lo que realmente se destinaba a dotar de solvencia a la mercantil que aquéllas integraban, cuando el resto del capital prestado se dedicaba en su totalidad, a cancelar deudas anteriores, bien de GADETUR, bien de sus socios. En todo caso, tampoco la versión del querellante es congruente con lo que resulta del examen del documento obrante al folio 987 de la causa, consistente en el documento interno del expediente de dicha hipoteca realizado por CAJAMADRID, en el que con fecha seis de junio de 2008, se ratifican las modificaciones de condiciones que, por razones de urgencia se aprobaron el día 27 de mayo de 2008, es decir, el propio día de la firma de la escritura, en el que cabe ver que mientras en las condiciones provisionales existía una única partida de 1.898.101 euros que se destinaba a que GADETUR realizara pagos de deudas previas con otras entidades bancarias, en las definitivamente aprobadas y firmadas, existían las ya repetidas dos partidas de esa cantidad, para cada uno de los socios de GADETUR y a título de 'libre disposición'.

- Sitúan el engaño las acusaciones en el hecho de la insolvencia de PROMODICO en el momento de la firma de la escritura el 27 de mayo de 2008, al haberse instado su declaración de concurso necesario por tercer acreedor en fecha 16 de mayo de 2008. Pero tal engaño es negado por los querellados, quienes sostienen que no conocieron la solicitud de concurso hasta el día siguiente, 28 de mayo, lo que estimamos verosímil, por cuanto lo acreditado en la causa al respecto es que, en efecto, un tercero, ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L., presentó en el Decanato de los Juzgados de Madrid solicitud de concurso necesario de PROMODICO el día 16 de mayo, pero lo único que acompaña a esta constancia es el hecho de haberse librado la cédula de emplazamiento del concursado con fecha 22 de mayo, jueves, no constando en la documentación traída a la causa la diligencia de cumplimiento del emplazamiento que así, es verosímil no conocieran los querellados hasta el día 28 de mayo, miércoles. Por otra parte, la documentación y testifical practicada en autos a instancia de la Defensa permite constatar como en esas fechas de abril y mayo de 2008, PROMODICO estaba en una situación de déficit de liquidez, pero no de insolvencia, y se encontraba en avanzados trámites de solucionar tal insolvencia mediante la negociación con un fondo de inversiones extranjero (MATTLIN PATTERSON GLOBAL ADVISERS LLC) a través de la concesión por éste de un préstamo convertible por importe de entre cien y ciento veinticinco millones de euros, con una inversión inicial de cincuenta millones cuya 'Term sheet' se firmó el 7 de mayo de 2008, encargando la inversora un control de viabilidad ('Due Diligence') a la mercantil KPMG Asesores, S. L. control que se encontraba en curso sin adversidades cuando el día 28 de mayo de 2008 la inversora MATLIN PATTERSON comunicó sorpresivamente a KPMG que dejara de trabajar en el proyecto y abandonó la inversión. Resulta ello acreditado documentalmente y a través de la declaración en juicio de D. Alexander , quien en las fechas de autos trabajando para KPMG recibió el encargo del fondo de inversiones para estudiar la viabilidad financiera de las empresas PROMODICO y GRUPO DICO, con resultados favorables hasta el sorpresivo e inesperado cese del encargo, realizado por el fondo inversor el día 28 de mayo, sin que conozca las razones por las que se canceló la operación, ya que simplemente se le ordenó por el cliente cancelarla y así lo hizo. Por ello, entendemos que la explicación dada por los querellados constituye una explicación razonable de su ignorancia, en el momento de firmar la escritura hipotecaria de la insolvencia de PROMODICO, lo que nos genera dudas acerca de la concurrencia de ese engaño alegado, dudas que en favor del reo han de conducir a estimar no acreditado el mismo.

En consecuencia, situando el engaño las partes acusadoras en una supuesta obligación convencional por parte de PROMODICO de reintegrar a GADETUR la suma de 1.898.101 euros cuestionada y en la ocultación de su propia y conocida insolvencia, como los actos que configuran el engaño determinante de la criminalización del contrato civil hipotecario, y puesto que hemos descartado aquélla y cuestionado ésta por la existencia de dudas en relación con una explicación solvente facilitada por la Defensa, es obvio que no podemos estimar acreditado el engaño previo o concomitante al negocio jurídico.

Tal duda sobre la existencia del elemento nuclear de la estafa (el engaño) impone la libre absolución de los acusados en aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Artemio y a Ezequias del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra el imputado en el curso de la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a