Sentencia Penal Nº 791/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1581/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0088445
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1581/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 41/2018
Apelante: D./Dña. Arsenio
Procurador D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER SAMPEDRO VACAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADAS ILUSTRÍSIMAS SEÑORAS:
Dña Ángela Acevedo Frías
Dña Ana Mercedes del Molino Romera
Dña. Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha
dictado, la siguiente
SENTENCIA Nº 791/2019
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, ha visto el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio , contra la sentencia dictada con fecha 19 de julio
de 2019 en Procedimiento Abreviado 41/18 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid ; intervino como parte
apelada el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
La Ilustrísima Sra. Magistrada Dª. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de julio de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 41/18 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid . En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ' ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que, el acusado, don Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, pertenecía a uno de los grupos que se desplazó por la ciudad de Madrid, después de que desconvocara la concentración de la Plaza de Colón sobre las 20:00 horas del día 21/03/15, autodenominada 'Marchas por la Dignidad 21M'.

El acusado fue detenido inmerso dentro del grupo que arrojaba objetos hacia la Policía en la calle de la Bolsa de Madrid. Dicho grupo había recorrido el trayecto entre la plaza de Colón hasta la calle de la Bolsa, pasando por la zona de la Red de San Luis, la calle Montera, y la Puerta del Sol, y durante dicho recorrido, los integrantes del grupo lanzaron bengalas y otros artefactos pirotécnicos a los agentes de Policía, y arrojaron sillas, mesas y contenedores, alterando la vida normal de la ciudad.

En el momento de su detención, al acusado se le intervino una mochila que contenía una braga de color negro, unos guantes con olor a quemado, un cuchillo y un mechero.

Cuando el agente con Nº de identificación NUM000 , se dirigió al acusado con la intención de impedir que lanzara a la Policía la botella de cristal marca Alhambra que llevaba, agarrándole de la mano, el acusado se giró hacia el agente, y le propinó una fuerte patada, sin llegar a causarle lesiones.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado, don Arsenio del delito de atentado por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, don Arsenio como autor penalmente de un delito de resistencia del Art. 556 CP., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el Art. 21.6 CP., a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, don Arsenio como autor penalmente de un delito de desórdenes públicos del Art. 557.1 CP., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el Art. 21.6 CP., a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello, con imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Arsenio .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Procuradora Sra. D.ª Virginia Sánchez de León Herencia, en la representación procesal que ostenta de D. Arsenio , contra la sentencia dictada con fecha 19 de julio de 2019 en Juicio Oral 41/18 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid , que condenó a D. Arsenio según el Fallo que hemos transcrito.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la nulidad de los dos primeros párrafos del único apartado de 'Hechos probados' y la condena por el delito de desórdenes público y se revoque íntegramente la sentencia y se absuelva al apelante.



SEGUNDO.- Alega el apelante, imputación sorpresiva de hechos supuestamente constitutivos de un delito de desórdenes públicos. Respecto del mismo delito inexistencia de prueba de cargo y error en la valoración de la prueba. Considera que no se ha acreditado la participación del acusado en los disturbios que se le imputan. Error en la individualización de la pena del delito de resistencia o fundamentación inexistente. Solicita la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 , 74/2004 , 96/2004 , 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

En el presente caso, respecto de la nulidad que se solicita, la misma no puede ser estimada. Si se invoca una vulneración de garantías consistente en una falta de imputación del delito de desordenes públicos, es requisito ineludible que tal cuestión sea planteada en el trámite previsto para ello en el procedimiento abreviado. El trámite de cuestiones previas está previsto para sanear aquellas vulneraciones de derechos fundamentales, o solicitar la nulidad de actuaciones. Este es el sentido del artículo 786. 2. La defensa no puede reclamar ahora una nulidad de actuaciones que no solicitó en el momento procesal oportuno. La vulneración de derecho fundamental, con la indefensión que ahora se alega, debió, en su caso, sostenerse en dicho trámite. Tramite que dejo precluir.

Desde otro punto de vista, el propio recurrente reconoce que tales hechos constitutivos de desordenes públicos ya estaban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en el Auto de apertura de Juicio Oral. No cabe hablar de acusación sorpresiva y no es misión del Auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado realizar calificación de los hechos, misión que corresponde a la acusación.

El segundo y tercer motivo del recurso invocan error en la valoración de la prueba respecto del delito de desordenes públicos y resistencia, una vez examinadas las alegaciones de las partes, la sentencia y la grabación del acto de juicio oral, no cabe hablar de que la interpretación de la prueba practicada en el acto del juicio con las declaraciones del acusado, los agentes del cuerpo nacional de policía que intervinieron el día de los hechos, haya incurrido en error, falta de lógica, ni de falta de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

La sentencia impugnada ha motivado suficientemente las conclusiones fácticas y jurídicas a las que llega y que se plasman en el fallo. La comisión de los delitos de resistencia y desordenes públicos, se establece derivada de su apreciación y valoración directa de la prueba testifical practicada en el acto de juicio y que esta Sala sólo podría entrar a revocar en el caso de irrazonabilidad o error manifiesto. Y nada de ello se suministra en el recurso ni se deduce de la visualización del DVD del juicio. El apelante, en su legítimo derecho trata de sustituir la inferencia realizada por la Ilma. Magistrada de lo Penal por la suya propia, alegando que no existe prueba de su participación en los disturbios. Sin embargo, del relato que hicieron en sala los distintos miembros de la policía nacional, desembocó en la convicción de la Ilma. Magistrada de lo Penal. Los policías narraron el recorrido efectuado por un grupo de personas al termino de la manifestación celebrada ese día. El grupo y las actividades que realizaban fueron descritos tanto por los policías que estaban de servicio uniformados ese día, como también por quién desde las oficinas controlaban los movimientos y las acciones ejecutadas.

Todos ellos coincidían en que el grupo se dirigió por la red de San Luis, Montera hasta desembocar en la calle de la bolsa, donde fueron acorralados. El jefe de grupo, PN NUM000 , tuvo de frente a '20 cm' al acusado, intentó retirarle con la mano, la botella de cerveza marca Alhambra que esgrimía en su mano contra los agentes, momento en el que el acusado le lanzó una patada que casi le tira al suelo, procediendo entonces a su detención. Hechos que son calificados como resistencia y que se corresponde con la apreciación con inmediación de la prueba personal practicada en el juicio.

El jefe de grupo, llegó a ese punto, precisamente porque venían siguiendo al grupo, que iba agrediendo a los policías, lanzando objetos. Con toda rotundidad el funcionario declaró que el acusado formaba parte de ese grupo, que estaba siendo perseguido por Puma 70, 'imposible que fuera un peatón que pasara por allí'.

Los demás agentes de policía que declararon en sala, iban siguiendo al grupo y describieron cómo lanzaban piedras, petardos, cohetes ( NUM001 ). El agente NUM002 , describió como les lanzaban objetos a ellos, cómo causaron daños en un vehículo policial y destrozos en mobiliario urbano. 'Fuimos detrás de ellos por unas cuantas calles'. En el mismo sentido el NUM003 'Avanzamos detrás de ellos, lanzaban objetos, destrozaron un coche'. El NUM004 igualmente describió un coche patrulla quemado 'recibimos bengalas, artefactos pirotécnicos. Iban 20 o 30.' Se comprueba que los hechos han sido objeto de prueba practicada con todas las garantías y la misma es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el cuarto motivo se denuncia error en la individualización de la pena del delito de resistencia o fundamentación inexistente. Efectivamente se comprueba que la redacción más favorable es la de la LO 1/2015 que contempla una pena de tres meses a un año o multa de seis meses a dieciocho meses. Y habrá de estimarse el recurso en su alegación 'Resultando que se está aplicando en la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas y que no se motiva la necesidad de una extensión mayor que la mínima (y mucho menos del doble de la mínima), la pena impuesta tendría que haber sido de 3 meses de prisión o 6 meses de multa.' Ha de estimarse dicho motivo del recurso y fijarse la pena invocada en el mismo de prisión de tres meses.

Como último motivo se alega la existencia de dilaciones indebidas como muy cualificadas. Sostiene que los hechos son de 21 de marzo de 2015 y el juicio se celebró el 10 de julio de 2019. Además de las dilaciones apreciadas en la sentencia, destaca que desde el 23 de marzo de 2015 que se le toma declaración como investigado hasta el 7 de junio de 2017, 2 años, 2 meses y 17 días después , se dicta el Auto de transformación.

'Nada, salvo la sobrecarga de trabajo del Juzgado y el 'infortunio' de haber sido detenido a la vez que otras personas, acusadas de hechos diferentes y ocurridos, en todos los casos, en horas y lugares también diferentes, justifica este retraso'. En definitiva denuncia que en instrucción se dilató innecesariamente el procedimiento 2 años 2 meses y 17 días hasta dictar el Auto de transformación y el órgano que enjuició 1 año , un mes y 19 días para dictar el Auto de admisión de prueba y 3 meses y 6 días en la celebración de la vista.

Todo ello suma 3 años 4 meses y 6 días de paralización.

El recurrente, en su legitimo derecho, considera como dilación indebida, todos los periodos transcurridos, sin que delimite periodos de inactividad en la tramitación de la causa. El apelante lo achaca al infortunio de haber sido detenido junto a otras personas. Pero tal infortunio no puede ser calificado como dilación indebida. La atenuante simple ya exige dilación extraordinaria y como tal ha sido ya apreciada en sentencia.

Esta sala comparte el criterio de la instancia, pues por el recurrente no se señalan periodos de paralización, sino de duración del proceso, términos que no son equivalentes. Si fueron detenidas muchas personas en los disturbios y la instrucción no se paralizó indebidamente, sino que se prolongó, no cabe hablar de dilaciones indebidas. Será duración justificada por las diligencias necesarias, no dilación injustificada, cuyos periodos, como dijimos no se suministran.

Por lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia.



CUARTO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. D.ª Virginia Sánchez de León Herencia, en la representación procesal que ostenta de D. Arsenio , contra la sentencia dictada con fecha 19 de julio de 2019 en Procedimiento Abreviado 41/18 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid , debemos revocar parcialmente la mencionada resolución en el extremo relativo a la pena a imponer por el delito de resistencia, condenando a D. Arsenio como autor de un delito de resistencia del Art. 556 CP ., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP ., a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Esta resolución es firme y frente a ella no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.