Sentencia Penal Nº 792/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 490/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 490-07

Juzgado Penal nº 25 de Madrid.

Juicio Oral 205-07

SENTENCIA Nº 792/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. (PRESIDENTE)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a catorce de Noviembre de 2007.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 205/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito de hurto siendo partes en esta alzada como apelante Santiago y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 17 de Julio de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 12:30 horas del día 31 de julio de 2006, Santiago , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, se personó en el establecimiento comercial "Carrefour" sito en la Avenida de los Poblados s/n de esta capital, se dirigió al expositor de video y telefonía móvil y tras liberarla del cable que la sujetaba, sin que conste el uso de fuerza ni violencia se apoderó con ánimo de lucro de una cámara de video CVID CAN DM-DC 20 con fue retenido por empleados de seguridad, hasta la llegada de la policía."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Santiago , con responsable en concepto de autor de un delito de HURTO en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas.

Abónese en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Santiago , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 12 de Noviembre de 2007 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló inmediatamente para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien se añadirá: "El acusado sufre un proceso de drogadicción, habiendo actuado a causa de tal grave adicción".

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en cuatro motivos:

a) en la existencia de un error en la apreciación de la prueba,

b) infracción de ley por no aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del C. Penal o al menos de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del mismo texto legal.

c) infracción de ley por aplicación incorrecta del artículo 62 del C. Penal ya que se impuso pena inferior en un grado cuando debiera haber sido pena inferior en dos grados, y

d) a título genérico alegó infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española y del principio de legalidad penal del artículo 25 del mismo texto legal, sin especificar contenido alguno en cuanto a tales supuestas infracciones.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en la grabación del mismo en formato audiovisual.

En el caso que nos ocupa la presunción de inocencia del ahora apelante ha sido desvirtuada por la prueba testifical practicada en dicho acto del plenario y perfectamente explicada por la Juez a quo en su sentencia. Partimos de una evidencia, reconocida por el propio acusado y apelante, como es que el mismo había cogido una cámara de video de un estante del establecimiento, si bien afirmó que lo hizo exclusivamente para mirar su precio.

Dicha versión de los hechos ha sido desvirtuada de manera clara y tajante por la testigo que acudió a dicho acto del juicio oral, vigilante jurado del establecimiento, quien señaló como saltó la alarma de seguridad del establecimiento como consecuencia de haber arrancado el cable que une la cámara de vídeo a los estantes. Eso hizo que prestara atención viendo como el acusado se hacía con la cámara y ganaba la salida del establecimiento, sin pasar por caja, ocultando la cámara en el abdomen y sin abonar su importe. Es obvio que esa actitud de arrancar la cámara del cable que la sujeta, ocultarla en el abdomen y ganar la salida sin abonar su importe, es evidenciadora de que pretendía sustraer el producto.

La declaración de la testigo fue suficiente , a juicio de la Juez a quo y de esta Sala para desvirtuar la presunción de inocencia del apelante, puesto que se trató de una declaración sincera, espontánea, firme , coherente, desapasionada y además la citada testigo no tenía interés alguno en la causa al no unirle relación o enemistad con el acusado y al ser incluso empleada de empresa diferente a la entidad propietaria del bien sustraído.

El hecho de que en juicio no se visionara la cinta que recoge el hecho , no obsta a la realidad de lo ocurrido por razones obvias y en especial por la clara declaración de los testigos. Ciertamente dicha prueba fue solicitada por la defensa y sin embargo no practicada. Ahora bien no consta que se efectuara protesta alguna por tal circunstancia y tampoco se ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de dicha prueba. En consecuencia este primer motivo de impugnación ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- Esgrime en segundo lugar el apelante infracción de ley por no aplicación de la eximente completa de intoxicación plena por consumo de drogas o alcohol del artículo 20.2 del C. Penal o subsidiariamente la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal .

Hemos de indicar que ha de descartarse , de entrada , la aplicación de dicha eximente del artículo 20.2 del C. Penal . En primer término el apelante no especifica si la aplicación de dicha eximente deriva de la ingesta de alcohol, de la ingesta de drogas o de la ausencia de tal ingesta por hallarse el acusado bajo el llamado "síndrome de abstinencia". En segundo lugar y en cuanto a la posible ingesta de drogas o alcohol, las manifestaciones de los testigos e incluso la del propio acusado recordando perfectamente los hechos y afirmando que cogió la cámara para ver el precio, descartan una situación de deterioro cognoscitivo o volitivo pleno. Quien se halla en tal situación de absoluta enajenación presenta un estado muy patente de intoxicación y descontrol, al que en absoluto se refieren los testigos y además tal estado sería incompatible con recordar perfectamente los hechos , como indicó en juicio oral el acusado. En tercer lugar y en cuanto a encontrarse el acusado bajo el "síndrome de abstinencia", debe descartarse tal estado cuando, como afirma el acusado, se hallaba en esas fechas tomando metadona. Precisamente la ingesta de metadona produce el efecto de librar del "mono" (valga la expresión) a los adictos a la heroína. Por otra parte el hecho de que al día siguiente a ser detenido y en el Juzgado de Guardia presentara "discreto síndrome de abstinencia" (ver informe forense del folio 25) es perfectamente compatible con estar en buenas condiciones en el momento de los hechos. Si el acusado hubiera estado con el síndrome de abstinencia en el momento de ocurrir los hechos , su situación en el Juzgado de Guardia, 24 horas después, no sería de "discreto síndrome de abstinencia" ,sino prácticamente de ingreso hospitalario.

Resta determinar si el acusado es merecedor de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal . Reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción no lleva aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal en la persona que sufre tal proceso. En efecto ha de quedar constancia en las actuaciones que tal proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado, es decir que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del acusado y su estado de drogadicción. Por ejemplo que ha cometido un delito contra la propiedad impulsado por su necesidad de conseguirse dinero a toda costa. Para que tal estado de drogadicción sea considerado eximente o eximente incompleta ha de haber producido en el sujeto activo un deterioro de su personalidad importantísimo que le ocasione dificultad para comprender o dificultad para actuar conforme tal comprensión. (Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 14.7.98, de 31.7.98, de 30.4.99 entre otras). La situación de drogadicción del acusado se desprende del hecho, acreditado en el acto del juicio oral y en las actuaciones, de que el acusado se halla en tratamiento con metadona, sufriendo un proceso de drogadicción desde hace tiempo y habiendo resultado positivo el análisis efectuado en el Juzgado de Guardia a cannabis , metadona y benzodiacepinas. La relación de dicha situación de drogadicción con el hecho es obvia, pues con este tipo de delitos el toxicómano busca la rápida obtención de efectos o dinero de fácil transformación por droga en el mercado negro. Desde luego no consta acreditado, ni pericial, ni testifical, ni documentalmente, que el acusado sufra un deterioro grave, permanente y significativo de sus facultades volitivas, hasta el punto de hacerle acreedor de una eximente completa o incompleta, como ya hemos indicado anteriormente, pero considera esta Sala que sí es merecedor de la citada atenuante por lo que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debe aplicarse dicha atenuante de drogadicción con el efecto penológico correspondiente que será el de aplicar la pena mínima prevista dentro del límite que prudentemente, y como luego veremos, se fijó en sentencia. Se le impondrá por ello la pena de 3 meses de prisión.

TERCERO.- En tercer lugar esgrime el apelante infracción de ley por vulneración de lo señalado en el artículo 62 del C. Penal , ya que dicho precepto permite imponer pena inferior en uno o dos grados, siendo así que la Juez a quo fijó la pena inferior en un solo grado.

Efectivamente dicho precepto permite imponer pena inferior en uno o dos grados atendiendo al "peligro inherente al intento" y al "grado de ejecución". En el presente caso no podemos hablar de un desarrollo embrionario de la acción, sino de un grado de ejecución elevado. El acusado no sólo rompe el cable que une la cámara con el estante, sino que se hace con el bien, lo oculta entre sus ropas y gana la salida sin abonar su importe. Faltó poco para la total consumación de la sustracción y en consecuencia es correcto imponer pena inferior en un solo grado, siendo así que la pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas será de 3 a 6 meses de prisión.

CUARTO.- En cuanto al último motivo alegado (derecho a la presunción de inocencia) las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, la de los testigos y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin objeción alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por último y dentro de este motivo genérico, la parte apelante alude, sin especificar contenido alguno, a la vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 del C. Penal . Lo que dicho precepto constitucional marca es la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al imperio de la ley. No se ha vulnerado dicho principio en la medida en que se ha dictado sentencia no firme y se ha condenado por estricta aplicación de la legalidad penal, haciendo concreta referencia al precepto penal infringido y con estricta sujeción a los límites que el legislador ha fijado. En consecuencia no se aprecia vulneración alguna de dicho principio de legalidad.

QUINTO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Santiago , contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2007 , dictada por el Juzgado Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral nº: 205-07 , confirmando la mencionada resolución, salvo en el aspecto concreto de apreciar en el acusado la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , debiendo imponerse la pena de 3 meses de prisión, permaneciendo inalterado el resto del pronunciamiento de la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.