Sentencia Penal Nº 792/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 12/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 1768/08. Núm. Orden 12/09

Juzgado de Instrucción nº. 14 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 792

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona, a nueve de Diciembre del dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 1768/08. Núm. Orden 12/09, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 14 de Barcelona, contra Don Alonso -- nacido el 31 de Diciembre de 1976, hijo de desconocido y Doudou, natural de N'Diago (Mauritania) y con residencia en L'Hospitalet de Llobregat, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con pasaporte de Mauritania núm. NUM000 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador Don Daniel Carrasco-Aragay y defendido por la Letrada Doña Naiara Rubio Peña, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por el Secretario del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 1768/08 del Juzgado de Instrucción nº. 14 de Barcelona, incoadas en 2 de Mayo del 2008 , por presunto delito contra la salud pública, contra Don Alonso -- debidamente circunstanciado más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 9 de Febrero del 2009, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Alonso , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, del art. 22 núm. 8º del Código Penal , solicitó para el mismo las penas de siete años de prisión y multa de 100 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el comiso de la substancia y dinero intervenidos.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de tráfico.

Representado por la entrega de Don Alonso a Doña Edurne de cuatro envoltorios conteniendo 0'055, 0'093, 0'103 y 0'084 gramos netos de "heroína" a cambio de la cantidad de 40 euros.

2. Ser el objeto del tráfico una substancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "heroína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la substancia estupefaciente "heroína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Diciembre de Febrero de 1997 y 30 de Enero de 1998 , y

4. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él traficada.

Segundo . -- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Alonso , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de tráfico.

Por la declaración de los testigos agentes de la Guardia urbana de Barcelona con carnets profesional núms. NUM002 y NUM001 , quienes en el acto del juicio oral manifestaron de forma segura, coherente, sin vacilaciones y con gran riqueza de datos periféricos como el día de autos patrullaban por la c/ Robadors, oyendo como el acusado decía la frase "4 por 40" a la pareja formada por Doña Edurne y Don Marcial , lo que les hizo sospechar que de forma inmediata podría realizarse un acto de tráfico de drogas, observando a escasa distancia como Don Alonso se sacaba cuatro pequeñas bolitas de la boca y se las daba a la mujer, entregando ésta unos billetes -- precisando Doña Edurne haber pagado la cantidad de 40 euros --, procediendo la agente relacionada en segundo lugar a interceptar a la pareja de compradores y una vez comprobado que los objetos entregados por el acusado podían contener sustancia estupefaciente pasó aviso a su compañero, quien mientras tanto estaba siguiendo al Sr. Alonso , procediendo éste a la detención del mismo, no ocupándosele cantidad de dinero alguno pero habiendo observado como momentos antes de su detención se cruzaba con dos hombres dando la mano a uno de ellos (ver acta del juicio y grabación videográfica del plenario).

Por su parte Doña Edurne , si bien no reconoció al acusado como la persona que le había vendido las cuatro bolitas conteniendo "heroína" que le fueron aprehendidas por la agente con carnet profesional núm. NUM001 , si aceptó que la compra de aquéllas había tenido lugar pocos minutos antes de su detención, lo que confirma indirectamente la versión de los testigos de cargo más arriba mencionados.

Es cierto que al acusado no se le ocupó cantidad de dinero alguna, pero no es menos cierto que en el tiempo que medió entre el acto de tráfico y su detención pudo haberse desprendido del mismo, no siendo improbable que se lo hubiera pasado a la persona a la que dio la mano pco antes de su detención.

En cualquier caso, la contundente y precisa declaración de los funcionarios policiales, indirectamente corroborada por la testigo Doña Edurne , mereció la plena credibilidad del Tribunal en orden a la formación de su convicción, atendiendo al tono y actitud en que fue prestada, espontaneidad en las respuestas, coherencia y coincidencia de las manifestaciones inculpatorias, abundancia de datos periféricos y la ausencia de toda prueba o sospecha siquiera de falta de imparcialidad en los mismos.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de tráfico.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los fs. 31, 32, 50 y 51 de la causa, que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación expresa en el acto del juicio oral, al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocidas por las partes y no haber sido expresamente impugnada en debida y legal forma por ninguna de ellas (S.TC. 24/1991).

3. El tratarse la "heroína" de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precente fundamento de derecho, y

4. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él traficada y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por ser la única conclusión posible, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común al hecho mismo del tráfico, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él vendida, y por ser dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas.

Tercero . -- En el presente caso concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el acusado Don Alonso (art. 22 núm. 8º Código Penal ), como quedó probado por la prueba documental pública obrante en el Rollo de Sala, acreditativa de haber sido condenado el acusado en sentencia de fecha 10 de Diciembre del 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de Barcelona como autor de un delito contra la salud pública a las penas de un año de prisión y multa de 63'75 euros, sentencia que fue confirmada por la de fecha 13 de Marzo del 2008 dictada por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, sentencia no cancelada ni cancelable.

Por lo que respecta a la pena a imponer deberá atenderse, de un lado, a la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, lo que obliga a la imposición de la pena legalmente correspondiente en la mitad superior (art. 66 ap. 1 núm. 3º Código Penal ) y, de otro lado, a la escasa gravedad del delito cometido por el acusado, al tratarse de un acto aislado y ser mínima la cantidad estupefaciente traficada, procediendo, pues, la imposición de la pena en la mínima extensión de su mitad superior, es decir, la de seis años y un día de prisión y multa de 100 euros.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Alonso en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE CIEN EUROS y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se le abona al acusado Don Alonso para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.